本文編號：GLOBAL2018-24

本文轉自：《國際經(jīng)濟合作》期刊（2018年第5期）

國際咨詢工程師聯(lián)合會（Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils，F(xiàn)IDIC）于 2017年12月在倫敦舉辦的FIDIC國際用戶會議上發(fā)布了FIDIC 2017版系列合同條件，即施工合同條件（Conditions of Contract for Construction）、生產(chǎn)設備和設計－建造合同條件（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）和設計－采購－施工與交鑰匙工程合同條件（Conditions of Contract for EPC /Turnkey Projects，本文簡稱“17版銀皮書”）。本文將對17版銀皮書與1999年發(fā)布的設計－采購－施工與交鑰匙工程合同條件（Conditions of Contract for EPC /Turnkey Projects，本文簡稱“99版銀皮書”）的主要差異進行對比分析。

一、17版銀皮書修訂背景

隨著項目融資的興起，一些工程項目業(yè)主，特別是BOT（Build-Operate-Transfer）項目，業(yè)主和銀行都希望在項目啟動初期獲得相對固定的項目投資以及竣工日期，他們希望將更多的不確定性交給承包商承擔，且愿意為此支付更多的費用以作為承包商承擔風險的對價。為了適應市場的需要，1999年FIDIC發(fā)布了設計－采購－施工與交鑰匙工程合同條件（Conditions of Contract for EPC/ Turnkey Projects），在該合同模式下承包商負責完成設計、設備供貨、施工安裝、調試開車等工作，合同采用總價模式，與FIDIC其他合同條件相比，承包商承擔的工作范圍更廣、風險更大。99版銀皮書發(fā)布后引起了很多承包商及承包商會組織的不滿，在業(yè)內也受到了一些批評和質疑，一種較為普遍的觀點認為該合同條件將過多的風險不合理地分配給了承包商。雖然FIDIC提示，若使用該合同條件，招標程序應允許在投標人和業(yè)主之間就技術問題和商務條件進行討論，但在實際應用中，仍然有一些不滿足上述條件的項目選用銀皮書作為合同的通用條件，將承包商既無法合理預見、又無法合理避免或控制的風險交給承包商承擔，導致承包商項目管理難度增加，項目索賠和爭端的數(shù)量亦有所上升。

17版銀皮書，總結了99版銀皮書在18年應用中的實踐經(jīng)驗，體現(xiàn)了FIDIC對于工程領域的變化和趨勢的理解，吸收借鑒了以各專業(yè)協(xié)會為代表的廣大用戶提出的批評和建議，力求通過此次調整以滿足工程界發(fā)展變化的需求，提高在項目執(zhí)行中的可操作性，使業(yè)主和承包商之間的風險分擔更加合理。

二、 17版銀皮書的主要特征

17版銀皮書基本沿襲了99版銀皮書的風險分擔原則，在此基礎上對業(yè)主和承包商各自承擔的風險進行了一定程度的調整，同時在溝通機制、進度管理、質量管理、索賠及爭端解決機制等方面進行了修改和細化，其主要特征如下：

(1) 強調雙方權利和義務的對等。如要求業(yè)主與承包商一樣有義務遵守相關法律法規(guī)，業(yè)主對承包商的索賠也受索賠時效等索賠程序的限制；

(2) 對承包商的風險分配更強調可控原則，將承包商無法控制的業(yè)主行為、部分第三方行為、非僅有承包商人員參與的罷工等風險在一定范圍內分配給業(yè)主。但同時，強調了承包商可控的設計工作應滿足項目的預期目的，且進一步要求承包商承擔相應責任；

(3) 項目管理機制，特別是進度管理、質量管理程序更加細化，項目溝通機制更加清晰具體，業(yè)主在項目執(zhí)行過程中的介入程度也有所加深，如對承包商代表及承包商關鍵人員提出更加嚴格的要求，強調業(yè)主對工程分包的知情權以及直接向指定分包商付款的權利；

(4) 建立爭端避免機制，更鼓勵雙方在索賠事項發(fā)生后應盡可能達成一致。如爭端裁決委員會（Dispute Adjudication Board, DAB）改為爭端避免/裁決委員會（Dispute Avoidance/ Adjudication Board, DAAB），強調其職能應包含努力促使合同雙方達成一致、盡量避免爭端。

三、17版銀皮書與99版銀皮書比較分析

以下將從風險分擔機制、項目管理機制、索賠及爭端解決機制三個主要方面對17版銀皮書的主要修訂進行分析。

(一) 風險分擔機制

17版銀皮書更強調雙方責任的對等，同時對雙方各自承擔的不同風險事項做出了一定調整。根據(jù)99版銀皮書的相關規(guī)定，除非構成不可抗力（17版使用“例外事件”，不再使用“不可抗力”），否則大部分非業(yè)主所能控制的風險均分配給承包商承擔。而17版銀皮書則較多地借鑒了17版黃皮書的相關規(guī)定，即將一部分承包商無法合理預見或控制的風險重新分配給業(yè)主承擔，但也同時強調由承包商承擔的設計工作必須滿足業(yè)主對該項目的預期使用目的，并承擔相應保障責任。

(1) 保障責任

與99版銀皮書第17.1款[保障]相比，17版銀皮書第17.4款和第17.5款分別對承包商和業(yè)主的保障責任做出規(guī)定，既方便用戶閱讀和引用，也進一步體現(xiàn)了雙方責任的對等。第17.4款將99版銀皮書中承包商由于設計、施工、竣工產(chǎn)生的保障責任拆分為由于施工產(chǎn)生的保障責任以及由于承包商的設計導致工程未能滿足預期使用目的（即Fitfor the Purpose(s), FFP）而產(chǎn)生的保障責任。此處將FFP再一次在保障條款中明示，與FIDIC強調的銀皮書適用的項目環(huán)境相匹配，即業(yè)主提出項目目標但不過多參與項目執(zhí)行，由承包商根據(jù)業(yè)主提出的預期目的負責實施并向業(yè)主交付工程。與此同時，F(xiàn)IDIC為了避免承包商承擔的責任過大，在第1.14款關于責任限額與間接損失的規(guī)定中，仍然將滿足項目預期使用目的的設計保障責任局限在直接損失范圍內，并適用承包商責任限額的規(guī)定，這也與99版銀皮書有較大的區(qū)別。

第17.4款還將承包商對除工程以外的財產(chǎn)損失承擔的保障責任由99版銀皮書的“非業(yè)主原因導致的損害”調整為“承包商原因導致的損害”，將雙方責任之外的剩余風險分配給了業(yè)主。與此對應，在第17.5款[業(yè)主的保障責任]中，17版銀皮書則較多地借鑒了黃皮書的風險分擔方式，明確業(yè)主應對其承擔的設計工作承擔保障責任。

(2) 工程照管和損害修復責任

17版銀皮書將99版的第17.2款[承包商對工程的照管]、 第17.3款[業(yè)主風險]、 第17.4款[業(yè)主風險的后果]合并為一款，即第17.2款[工程的照管責任]。承包商對工程照管和修復的免責范圍增加了如下幾項：因根據(jù)合同實施項目而無法避免的導致對道路、水、空氣等造成的干擾；由業(yè)主對永久工程任何部分的例外占用或使用導致的影響；業(yè)主負責的設計工作產(chǎn)生的遺漏、缺陷或錯誤；由無法預見的或一個有經(jīng)驗的承包商無法合理地采取預防措施的自然力產(chǎn)生的損失；由業(yè)主人員或業(yè)主的其他承包商的任何行為或違約導致的影響。

(3) 進場道路

99版銀皮書第4.15款要求承包商對現(xiàn)場進入通路的適宜性和可用性負責，而業(yè)主對此不承擔任何保證責任。17版銀皮書首先將承包商對通路適宜性和可用性感到滿意的時間限定為基準日期，使承包商在提交投標報價時可以對該條款引發(fā)的費用或風險做出更為準確的估算。其次，在基準日期之后，由于業(yè)主或者第三方原因導致進場道路不適宜或不可用時，承包商將有權獲得工期和費用補償。

(4) 其他責任

17版銀皮書將第4.6款［合作］和第8.6款［當局造成的延誤］中不可預見的時間基準提前到了基準日期，而99版銀皮書中相應的規(guī)定則為投標日期。

17版銀皮書第11.2款［修補缺陷的費用］，明確將由業(yè)主負責完成的設計導致的缺陷責任排除在承包商缺陷責任之外。第17.3款［侵權責任］，將業(yè)主保障承包商免于因業(yè)主原因構成侵權行為進而遭到索賠的保障范圍，從承包商因遵從業(yè)主要求而導致的侵權行為，擴展到承包商遵從業(yè)主其他變更指令。第18.1款［例外事件］，只要參與罷工或停工的人員不是僅有承包商及其分包商人員，即可視為例外事件，而99版銀皮書則規(guī)定必須是承包商人員以外的人員罷工或停工方可視為不可抗力。

17版銀皮書第8.10款［業(yè)主暫停的后果］，如因業(yè)主原因要求暫停工程或其某一部分，承包商有權獲得工期、費用及利潤補償。而99版銀皮書則未規(guī)定承包商有權獲得利潤補償。

(5) 交叉責任

17版在多個條款中增加關于交叉責任的規(guī)定，體現(xiàn)了FIDIC此次修訂強調權責利對等的原則。

第8.5款［竣工時間的延長］規(guī)定，如果一項延誤是由業(yè)主責任和承包商責任同時導致，承包商有權根據(jù)專用條件中約定的進度評價規(guī)則獲得工期延長。FIDIC提醒用戶，不同法系下可能會采用不同的規(guī)則和程序，因此強烈建議業(yè)主在編制該項評價規(guī)則時咨詢相關專業(yè)人員并考慮合同的管轄法律。

17版銀皮書第17.2款［工程的照管責任］規(guī)定，當對工程、貨物或承包商文件的損害發(fā)生在由承包商應承擔的事由及免責事由共同導致的情形下，承包商有權依據(jù)第20.2款[經(jīng)濟補償和/或工期延長的索賠]的相關規(guī)定獲得一定比例的工期延長和費用補償。

17版銀皮書新增第17.6款［共擔的保障］，該款規(guī)定在發(fā)生的損失、損害或傷害是由承包商應承擔的事由及免責事由共同導致的情形下，承包商可根據(jù)第17.1款、第17.3款、第17.4款承擔的保障責任中的免責事由對損害影響的比例進行相應扣減。

(二) 項目管理機制

FIDIC在編制99版銀皮書時，與99版紅皮書和99版黃皮書相比，用業(yè)主代表取代了工程師，且業(yè)主對項目執(zhí)行的參與程度也降低很多。雖然17版銀皮書仍用業(yè)主代表取代工程師，但更多地借鑒了17版黃皮書的相關規(guī)定，業(yè)主對項目的管理深度明顯提高，同時合同中對承包商項目管理程序的要求也更加明確和具體。

(1) 承包商代表及關鍵人員

99版銀皮書僅要求承包商在開工日期之前將承包商代表的姓名和詳細資料提交業(yè)主以獲得其同意，如承包商代表再向其他人員授權，則只需通知業(yè)主即可。而17版銀皮書則非常重視承包商代表執(zhí)行項目的能力和經(jīng)驗，不僅要求承包商代表專職且常駐現(xiàn)場，同時還將承包商代表的任命作為期中支付的前提條件。

根據(jù)第4.3款[承包商代表]，承包商代表應是有資格、有經(jīng)驗的專業(yè)人士，17版特別強調了承包商代表應在該項目所涉及的設計主專業(yè)工作方面具備相應的專業(yè)能力。除非業(yè)主同意，否則承包商代表必須專職負責執(zhí)行該項目，不能再兼任其他項目或其他工作。項目施工開始后直至全部完成，承包商代表應常駐項目現(xiàn)場。如需臨時離開現(xiàn)場，可在征得業(yè)主同意后，指派臨時代表。承包商代表不得就發(fā)出或接收第1.3款[通知及其他通信交流]規(guī)定的通知或接收第3.4款[指示]規(guī)定的指示向其他人員授權。

17版銀皮書新增第6.12款［關鍵人員］，該款內容與99版銀皮書對承包商代表做出的規(guī)定非常類似，要求承包商將關鍵崗位關鍵人員的姓名及詳細資料提交業(yè)主以獲得其同意，未經(jīng)同意不得任命或更換。承包商的關鍵人員也同樣被要求必須在項目施工期間常駐項目現(xiàn)場。

(2) 工程分包

99版銀皮書僅限定了承包商不得將工程整體分包出去，對于專用條件中有約定的分包，承包商也僅需將相關細節(jié)通知業(yè)主即可。而17版銀皮書第4.4款［分包商］首先規(guī)定業(yè)主可以在合同數(shù)據(jù)表中確定承包商不能分包的工程累計金額占合同額的比例，還可以確定工程的某一部分承包商不能分包。

關于指定分包，99版銀皮書規(guī)定的非常簡短，只要承包商提出合理的反對意見，即不應有任何雇用義務。而17版銀皮書第4.5款［指定的分包商］則擴充了較多內容，明確指定分包發(fā)生的兩種情形，即業(yè)主要求中已經(jīng)列明的，或業(yè)主根據(jù)第13.4款［暫列金額］指示承包商雇用的。對于承包商反對指定分包的理由合理性的情況，約定了三種可視為合理的情形。關于指定分包的支付則明顯提高了業(yè)主的干預程度。第4.5.2款明確承包商負有向指定分包商支付的義務，第4.5.3款則要求承包商在每一次期中支付證書中要列明已經(jīng)給指定分包商支付的款項，如承包商未能及時支付，則業(yè)主有權直接向指定分包商支付，并從承包商的應得款項中扣除。與此同時，強調了業(yè)主強制使用指定分包的自主性。根據(jù)第4.5款規(guī)定，允許業(yè)主在承包商提出合理理由拒絕指定分包商的情況下，通過對指定分包的責任提供保障，繼續(xù)使用指定分包商。

(3) 質量與健康、安全管理

99版銀皮書第4.8款［安全程序］、 第4.9款［質量保證］只在原則上規(guī)定了承包商應當遵守的相關法律及采取相關措施，而17版銀皮書相關內容則大幅增加。17版銀皮書第4.8款更名為“健康和安全義務”，不僅要求承包商遵守健康、安全的相關法律法規(guī)，還要求承包商遵守合同規(guī)定的健康、安全責任以及承包商健康安全管理人員發(fā)布的任何指示。承包商應在開工日期之后的21天內向業(yè)主提交專為該項目和現(xiàn)場編制的健康安全手冊，并在業(yè)主提出合理要求或確有必要時進行修訂。承包商還應在發(fā)生健康安全事故后向業(yè)主提交詳細的事故報告，如果事故導致嚴重的人員傷亡，則要求承包商立刻通知業(yè)主。

第4.9款更名為“質量管理體系及合規(guī)性驗證系統(tǒng)”，要求承包商在開工日期后28天內向業(yè)主提交專為該項目編制的質量管理體系文件。此后，每隔6個月至少進行一次內部審計，并在審計結束后7天內將包含審核結果的審核報告提交給業(yè)主。同時，17版銀皮書提出了承包商應建立合規(guī)性驗證系統(tǒng)，該文件須說明設計、材料、永久工程、工藝及任何工作均符合合同規(guī)定，同時還應包含由承包商實施的全部檢驗結果的報告方式。如果任何一項檢驗證明承包商存在不符合合同的情形，則適用第7.5款［缺陷及拒收］的相關規(guī)定及時完成糾偏處理。此外，17版銀皮書第1.11款要求承包商向業(yè)主提供全部能夠證明其履約符合性的信息，包括保密信息。第5.2款要求業(yè)主在收到承包商報送的待審核文件后21天內必須做出回應，承包商只有在收到或視為收到相關通知后才能開展下一步工作。

通過以上分析可以看出，17版銀皮書補充了大量項目管理程序的細節(jié)要求，對承包商項目執(zhí)行過程的管理更為嚴格，業(yè)主對項目執(zhí)行的介入程度亦有所加深。

(三) 索賠及爭端解決機制

17版銀皮書將99版中第20條［索賠、爭端和仲裁］拆分為第20條［業(yè)主和承包商的索賠］和第21條［爭端和仲裁］。將爭端裁決委員會（DAB）改為爭端避免/裁決委員會（DAAB），著重強調雙方在發(fā)生索賠或爭端的情形下應盡可能通過協(xié)商達成一致。

(1) 同意或決定

99版銀皮書，業(yè)主代表視為業(yè)主授權的人員，不要求業(yè)主代表具備工程師所應秉持的公正性。17版銀皮書雖然在第3.1款[業(yè)主代表]做出了同樣的規(guī)定，但在第3.5款［達成一致或確定］中將業(yè)主代表的角色獨立出來，首先明確應由業(yè)主代表根據(jù)本款履行職責，同時規(guī)定當業(yè)主代表根據(jù)本款履行其職責時，不應視為業(yè)主的代理，業(yè)主代表應公正地（fairly）對相關事項做出決定。17版銀皮書著重強調業(yè)主代表在促成雙方達成一致過程中所應付出的努力。如雙方根據(jù)第3.5款未能達成一致或業(yè)主代表未能做出決定，則該事項可視為爭端并提交DAAB解決。如業(yè)主代表作出決定，但其中任何一方不滿意其決定，可在收到?jīng)Q定后的28天內發(fā)出不滿意通知（Noticeof Dissatisfaction, NOD），并在此之后的42天內將該事項提交DAAB。

關于效力問題，第3.5款做出了較為嚴格的規(guī)定，除非在28天內提出NOD，超出該期限后業(yè)主代表的決定將對雙方產(chǎn)生最終約束力。如果任何一方?jīng)]有發(fā)出NOD，又未遵守根據(jù)第3.5款達成一致的協(xié)議履約，或未按業(yè)主代表做出的決定履約，則另一方可直接將該事項提交仲裁，而無須提交DAAB解決。當此類未履約的情形構成合同實質性違約時，根據(jù)第15.2款、第16.2款規(guī)定，另一方有權終止合同。

(2) 索賠

17版銀皮書第20條［業(yè)主和承包商的索賠］對引起索賠的事項以及索賠程序進行了統(tǒng)一的規(guī)定，業(yè)主發(fā)起的索賠與承包商一樣受到索賠時效和索賠程序的制約。第20.1款［索賠］在引起索賠的事項中增加了一條，即如任何一方認為自己有權獲得除費用補償和工期延長以外的其他權利，而另一方不同意時，先按照索賠程序提交業(yè)主代表按第3.5款的規(guī)定處理，而不直接視為構成爭端按爭端解決程序（DAAB）處理。

99版銀皮書只規(guī)定如承包商28天內未能發(fā)出索賠通知，則喪失得到補償?shù)臋嗬?。?7版銀皮書增加了需在84天內向業(yè)主代表提交完整詳細的索賠報告的要求。如索賠不滿足上述任何一個時效要求，則喪失獲得補償?shù)臋嗬５绻茨茉?4天內提出時效抗辯（為索賠通知時，由接收方在收到索賠通知后14天內提出；為索賠報告時，由業(yè)主代表在時效期滿后14天內提出），則該項索賠仍然有效。

(3) 爭端避免/裁決委員會

99版銀皮書規(guī)定DAB是根據(jù)雙方爭端處理需要而臨時性組建的。而17版銀皮書第21.1款［DAAB的組建］明確要求DAAB為常設機構，應在合同數(shù)據(jù)表中規(guī)定的時間或合同簽訂后的28天內組建DAAB，DAAB的成員應從合同數(shù)據(jù)表中給出的候選人名單中選取。新增第21.3款［爭端避免］，要求DAAB應盡可能協(xié)調雙方通過協(xié)商達成一致，但無論該職責履行與否，都不影響DAAB對爭端的處理或裁決。

總體而言，17版銀皮書在風險分擔方面的規(guī)定更加具體，分擔原則在99版銀皮書的基礎上，對部分風險按照“承包商專業(yè)上可控”的原則進行了一定程度的調整，將例外事件、法律變更、不可預見的自然力事件等造成的部分后果責任讓業(yè)主承擔，其中自然類特別風險事件雙方共擔——業(yè)主承擔工期責任，雙方共擔費用風險。為了進一步保證承包商落實設計風險責任，將職業(yè)責任險明確列為承包商應投保的險種，這也是國際工程最佳實踐的體現(xiàn)。此外，17版銀皮書中新增了大量關于項目管理程序方面的規(guī)定，使其適用性和操作性更強。我們認為，17年版在語言上更加嚴謹，管理程序上更加細致，風險分擔方面更加均衡。FIDIC系列合同條件17版發(fā)布后，專家、學者以及實業(yè)界已經(jīng)著手開展研究和討論，但其推廣和應用仍需時日。新的修訂會引導業(yè)主和承包商的行為發(fā)生哪些變化，是否為國際工程界提供了一種更佳的慣例做法，這一切都將在實踐中進一步驗證。