原告：

A公司（內(nèi)資企業(yè)）股東張某，持股比例5.55%

A公司（內(nèi)資企業(yè)）股東李某，持股比例22.23%

被告：

B公司（外商獨(dú)資企業(yè)）

訴訟請(qǐng)求：

確認(rèn)與被告簽訂的下列協(xié)議無(wú)效：

1、《獨(dú)家轉(zhuǎn)股期權(quán)協(xié)議》及附件《授權(quán)委托書》

2、《股東表決權(quán)委托協(xié)議》及附件《授權(quán)委托書》

3、《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》及附件《授權(quán)委托書》

爭(zhēng)議焦點(diǎn)：

雙方簽訂的《獨(dú)家轉(zhuǎn)股期權(quán)協(xié)議》、《股東表決權(quán)委托協(xié)議》、《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》及相關(guān)授權(quán)委托書是否違反了《合同法》第52條第3款，即以合法形式掩蓋非法目的。

基本案情：

二原告系A公司兩名股東。A公司為內(nèi)資企業(yè)，從事互聯(lián)網(wǎng)游戲運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)，已經(jīng)擁有運(yùn)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)的相關(guān)資格（主要為電信業(yè)務(wù)許可證、增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證、網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營(yíng)許可證）。

    A公司增資前，二原告擁有A公司全部股份，其中原告張某持股比例為20%，原告李某持股比例為80%。增資后，原告張某的持股比例5.55%，原告李某的持股比例22.23%，其余股份為被告的母公司Alan Way LIMITED所持有。原告張某擔(dān)任A公司的法定代表人、執(zhí)行董事、經(jīng)理（執(zhí)行長(zhǎng)），對(duì)外代表二原告行使職權(quán)。同時(shí)，增資前由二原告負(fù)責(zé)A公司的決策、經(jīng)營(yíng)、管理。

    被告成立于2002年，股東為Alan Way LIMITED（英屬維爾京群島公司）。被告為Alan Way LIMITED在中國(guó)境內(nèi)投資的獨(dú)資公司。

被告為了獲取互聯(lián)網(wǎng)游戲運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)的高額回報(bào)，與二原告簽訂了一系列的控制協(xié)議包括：

1、《借款合同》

2、《獨(dú)家轉(zhuǎn)股期權(quán)協(xié)議》及附件《授權(quán)委托書》

3、《股東表決權(quán)委托協(xié)議》及附件《授權(quán)委托書》

4、《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》及附件《授權(quán)委托書》

5、預(yù)留了關(guān)鍵內(nèi)容空白、尚未成立的如下文件：

（1）原告張某簽字并加蓋A公司公章的《公司變更登記申請(qǐng)書》（變更事項(xiàng)空白）

（2）二原告共同簽署的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》（受讓人敞口）

（3）二原告共同簽署的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付確認(rèn)書》（受讓人敞口）

（4）二原告共同簽署的《A公司股東會(huì)決議》（會(huì)議召開日期空白）   

簽訂上述協(xié)議后，A公司共向被告支付利潤(rùn)轉(zhuǎn)移協(xié)議合同款共計(jì)人民幣100,000,000元。

二原告均訴稱：

根據(jù)《外資企業(yè)法》、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》、《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》、《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》、《出版管理?xiàng)l例》等，被告無(wú)法取得運(yùn)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)游戲的相關(guān)資格許可。

但是被告通過(guò)前述對(duì)A公司的各方面控制，實(shí)際從事了中國(guó)法律、行政法規(guī)禁止外資企業(yè)運(yùn)營(yíng)的互聯(lián)網(wǎng)游戲業(yè)務(wù)（即增值電信業(yè)務(wù)、經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)、經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)文化活動(dòng)、互聯(lián)網(wǎng)出版業(yè)務(wù)），并為此獲取了利潤(rùn)。被告以控制協(xié)議和利潤(rùn)轉(zhuǎn)移協(xié)議的形式掩蓋外商投資企業(yè)實(shí)際控制、參與A公司的網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)，并獲取利潤(rùn)的行為，屬于《合同法》第52條第3款，以合法形式掩蓋非法目的，第5款違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。故，請(qǐng)求認(rèn)定控制協(xié)議無(wú)效。

為證明其觀點(diǎn)，二原告提供如下證據(jù)：

1、被告的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書、企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照；

2、公司企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證、網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營(yíng)許可證、公司章程及修正案；

3、增資后的控制協(xié)議（現(xiàn)行版本）：《借款合同》、《獨(dú)家轉(zhuǎn)股期權(quán)協(xié)議》及附件授權(quán)委托書、《股東表決權(quán)委托協(xié)議》及附件授權(quán)委托書、《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》及附件授權(quán)委托書；

4、預(yù)留了關(guān)鍵內(nèi)容空白、尚未成立的公司變更登記申請(qǐng)書、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付確認(rèn)書和股東會(huì)決議；

5、被告股東Alan Way LIMITED的審計(jì)報(bào)告及部分內(nèi)容中文翻譯件；

6、二原告與被告關(guān)于借款和還款的貸記憑證、中國(guó)銀行聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)入賬通知書、收款回單；

7、A公司向被告支付款項(xiàng)明細(xì)清單及貸記憑證。

針對(duì)原告的上述證據(jù)，被告認(rèn)為：

被告對(duì)于二原告提供的前述證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性沒(méi)有異議。

被告辯稱：

1、雙方基于真實(shí)的意思表示簽訂上述協(xié)議。

雙方均具有完全民事行為能力，在雙方真實(shí)的意思表示下，簽訂上述協(xié)議，并未違背法律規(guī)定，也并不如二原告所說(shuō)的，被告存在“控制”A公司的情形，被告為獲得A公司的上述權(quán)利，向二原告支付了巨額的款項(xiàng)。

2、雙方簽訂的協(xié)議并未違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

《合同法解釋二》第14條規(guī)定，合同法第52條第5款規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定，即明確禁止或限制的是行為和程序，并且確定了違反該規(guī)定的行為無(wú)效。

二原告援引的《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》、《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》等產(chǎn)業(yè)限制的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，但并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，故不應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定來(lái)認(rèn)定協(xié)議無(wú)效。

律師觀點(diǎn)：

1、被告通過(guò)一系列控制協(xié)議規(guī)避產(chǎn)業(yè)限制，參與網(wǎng)絡(luò)游戲公司的運(yùn)營(yíng)。

被告不具有經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)信息服務(wù)（互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)）資質(zhì)。但被告采取簽訂《獨(dú)家轉(zhuǎn)股期權(quán)協(xié)議》及附件《授權(quán)委托書》、《股東表決權(quán)委托協(xié)議》及附件《授權(quán)委托書》、《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》及附件《授權(quán)委托書》方式取得了對(duì)A公司決策、收益等方面的控制權(quán)，實(shí)現(xiàn)了間接參與中國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲的運(yùn)營(yíng)并獲得相應(yīng)收益的目的。具體如下：被告通過(guò)控制協(xié)議控制了A公司的股東權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、股東表決權(quán)、股東知情權(quán)；控制了A公司的法定代表人、執(zhí)行董事、經(jīng)理、監(jiān)事，從而能代表和行使A公司的意志、決策權(quán)、經(jīng)營(yíng)、管理權(quán)，同時(shí)安排二原告將其所持有的A公司股權(quán)質(zhì)押給了被告。被告以債權(quán)和物權(quán)控制代替股權(quán)控制、以《合同法》的形式來(lái)行公司法的實(shí)質(zhì)，屬于“以合法形式掩蓋非法目的”。 

2、控制協(xié)議違反了《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定。

《電信條例》第7條規(guī)定：“國(guó)家對(duì)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)按照電信業(yè)務(wù)分類，實(shí)行許可制度。經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)，必須按照本條例的規(guī)定取得國(guó)務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理構(gòu)頒發(fā)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。未取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證，任何組織或者個(gè)人不得從事電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”；《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第4條規(guī)定：“國(guó)家對(duì)經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度；對(duì)非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”。

根據(jù)《合同法》第52條：“第52條有下列情形之一的，合同無(wú)效：……（3）以合法形式掩蓋非法目的”，筆者認(rèn)為《獨(dú)家轉(zhuǎn)股期權(quán)協(xié)議》及附件《授權(quán)委托書》、《股東表決權(quán)委托協(xié)議》及附件《授權(quán)委托書》、《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》及附件《授權(quán)委托書》以合法形式掩蓋非法目的，應(yīng)予確認(rèn)無(wú)效。

一審判決：

《獨(dú)家轉(zhuǎn)股期權(quán)協(xié)議》及附件《授權(quán)委托書》、《股東表決權(quán)委托協(xié)議》及附件《授權(quán)委托書》、《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》及附件《授權(quán)委托書》無(wú)效。