法律事實

餐廳服務員小劉（與餐廳簽訂勞動合同，屬于餐廳的員工），在端菜的過程中，不慎將菜品的油汁潑到顧客小張的高檔服裝上，顧客要求餐廳（個體工商戶，老板小王）賠償損失3000元之后，餐廳是否有權向服務員小劉追償損失，在法院的訴訟過程中，餐廳要求追加小劉為第三人參加訴訟，法院準許后是否可以判決小劉承擔賠償責任？

法律關系

一、服務員小劉與餐廳（個體工商戶）之間的法律關系是勞動關系。

附：

《勞動合同法》

第二條　中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

　　國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。

二、首先，餐廳與顧客小張之間的法律關系是服務合同關系；

其次，餐廳工作人員小劉不慎將菜品的油汁潑到顧客小張的高檔服裝上，餐廳與顧客小張存在侵權法律關系，并且小張只能向餐廳主張侵權損害賠償。

附：

《侵權責任法》

第三十四條 用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。

勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。

用人單位追償權

一、法定的用人單位追償權

     根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定， 在雇傭關系里（根據相關最高法的解釋，這里的雇傭關系按照擴大解釋定義，包括勞動關系和狹義的雇傭關系），同時也是僅在人身損害案件中，在雇員存在故意或者重大過失的情況下，可以向雇員追償，否則無權追償。

附：

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

    第八條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執(zhí)行職務中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務無關的行為致人損害的，應當由行為人承擔賠償責任。

    屬于《國家賠償法》賠償事由的，依照《國家賠償法》的規(guī)定處理。

    第九條 雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。

前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為“從事雇傭活動”。

二、約定的用人單位追償權

《侵權責任法》第三十四條規(guī)定工作人員因執(zhí)行工作任務侵權的，用人單位承擔侵權責任，沒有明確用人單位對工作人員的追償權。

《侵權責任法》適用的是平等主體之間的侵權法律關系，而用人單位和員工兩者之間不是平等的法律關系主體，工作人員不能因為自己的過錯而向用人單位承擔民法意義上的損害賠償責任。用人單位與工作人員之間是勞動關系，雙方不是平等主體之間成立的民事法律關系，工作人員是受用人單位的指示進行工作任務，而完成工作任務的利益是歸屬用人單位的，用人單位依照勞動合同約定向支付工作人員工資。

工作人員在執(zhí)行工作任務時應當是用人單位的代表，此時工作人員自身的人格被吸收，例如用人單位是法人，工作人員就相當于法人的一個部分，工作人員的職務行為就是用人單位的行為，主體是用人單位，那么執(zhí)行工作任務對其他人侵權就是用人單位對第三人侵權，參考《民法通則》第四十三條的規(guī)定；

勞動合同對損失追償有明確約定的，在符合法律，行政法規(guī)的規(guī)定下，用人單位有追償權，否則用人單位沒有追償權。《工資支付暫行規(guī)定》第十六條中明確規(guī)定，工作人員（勞動者）因本人原因給用人單位造成經濟損失的，可以按照勞動合同約定要求其賠償經濟損失。

用人單位承擔責任后，對于員工自身的過錯而給用人單位造成的經濟損失，應當依據用人單位內部的規(guī)章制度或者勞動合同的約定對員工該種行為進行處罰或者追償，例如：《勞動合同法》第三十九條，員工因違反用人單位規(guī)章制度，或者嚴重失職，用人單位可以解除勞動合同，但并沒有規(guī)定用人單位的追償權。

三、在法律沒有規(guī)定和勞動合同沒有約定的情況下，可以得出結論，用人單位沒有追償的法律依據。

附：

《勞動合同法》

第三十九條　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

　　（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

　　（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

　　（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

　?。ㄋ模﹦趧诱咄瑫r與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

　?。ㄎ澹┮虮痉ǖ诙鶙l第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。

《工資支付暫行規(guī)定》（行政規(guī)章）

第十六條 因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付。

《民法通則》

第四十三條 企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。

工作人員的第三人地位

用人單位依照勞動合同約定或者公司的規(guī)章制度對工作人員（勞動者）進行追償或者懲罰，如果勞動者存在異議，用人單位和工作人員（勞動者）發(fā)生爭議，此種糾紛根據《勞動爭議仲裁法》第二條第五款規(guī)定，屬于勞動爭議案件，此時需要進行勞動爭議仲裁前置程序，而不能直接由人民法院審理裁判。

那么人民法院列工作人員為第三人參加訴訟，但是此時的工作人員不應當是承擔法律責任的第三人，而只是對于案件查明事實具有關系的第三人，因為此時，工作人員與用人單位并不存在民事法律上的損害賠償關系，不是適格的當事人，不能直接裁判第三人承擔賠償責任。

附：

《勞動爭議仲裁法》

第二條 中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議，適用本法：

    （一）因確認勞動關系發(fā)生的爭議；

    （二）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；

    （三）因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；

    （四）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議；

    （五）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；

    （六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

用人單位追償權的法理分析 

一、職務行為就是用人單位的行為，工作人員是用人單位的代表。

對于勞動者在執(zhí)行職務行為時造成他人損害，勞動者在用人單位的實際監(jiān)督控制下從事勞動，因此其侵權責任應首先由用人單位承擔。

工作人員執(zhí)行工作任務，用人單位是對勞動者的行為享有監(jiān)督和控制的權利，而勞動者也需要依賴于用人單位的指令做出行動。在具體適用用人單位責任時，用人單位負責勞動者具體活動的指揮和監(jiān)督，勞動者的勞動過程是在用人單位的管理安排下進行的，必須聽從用人單位的指揮監(jiān)督，遵守用人單位的工作規(guī)則、規(guī)章制度等。

二、風險應當歸于利益的享有者，對由此產生的責任也應當由利益的享有者即用人單位來承擔。

用人單位責任是用人單位在從工作人員的勞動中受益的同時需要支出的一種成本，這種成本是與用人單位的用工收益同時產生的，符合公平原則的要求。因此，我們應該把勞動者在向用人單位給付勞動過程中所造成的侵權損害視為用人單位一種用工成本。

三、為保持公平，法律規(guī)定和勞動合同約定的情況下，勞動者故意或者重大過失導致的責任，用人單位可以請求勞動者賠償損失。