來源：無訟閱讀    作者：王情操 [北京盈科（重慶）律師事務(wù)所]

一、背景

（一）注冊資本認(rèn)繳登記制

2013年針對《公司法》的修改，使得注冊公司從注冊資本實(shí)繳登記制變?yōu)榱俗再Y本認(rèn)繳登記制，這是工商登記制度的一項(xiàng)改革措施，簡化程序，減少了投資項(xiàng)目、生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)審批時(shí)間，但是也產(chǎn)生了一些新的問題，比如注冊資本認(rèn)繳登記制只要求登記公司股東（發(fā)起人）認(rèn)繳的出資總額（注冊資本），股東（發(fā)起人）實(shí)際繳納的出資額（實(shí)收資本）由公司股東自主約定并記載于公司章程，那么就會產(chǎn)生股東未按約定履行出資或者出資不及時(shí)等問題。

（二）以目標(biāo)地塊為導(dǎo)向的合作開發(fā)趨勢

近幾年來國家針對房地產(chǎn)行業(yè)的限制措施越來越多，但土地市場仍舊持續(xù)升溫，開發(fā)商如今要在土地市場拿地也顯得愈加困難，且隨著各大房企之間的競爭日益激烈，任何一家房企很難在市場上單打獨(dú)斗取得絕對市場優(yōu)勢，因此房企間通過合作相互借力成為市場發(fā)展趨勢，就目前而言，房企之間的合作模式多以房企單獨(dú)拿地后尋找合作伙伴以該地塊為核心共同組建項(xiàng)目公司進(jìn)行開發(fā)的模式，由此就產(chǎn)生了股東出資和股東占比等問題。

二、未履行出資義務(wù)的情形

（一）未繳足注冊資本金

雖然現(xiàn)在采用的是注冊資本認(rèn)繳登記制，允許股東在認(rèn)繳后一定期限內(nèi)履行出資義務(wù)，但是對于房企來說，資金是項(xiàng)目能否快速建設(shè)、早日開盤、最短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)資金流回正的保障，所以通常會要求項(xiàng)目公司的股東在最短時(shí)間內(nèi)履行出資義務(wù)，將資金打入項(xiàng)目公司賬上。因此，在這一類企業(yè)中，認(rèn)繳注冊資本只是行政審批的要求，快速注入資金才是企業(yè)的訴求。這必然對各股東的資金實(shí)力有極高的要求，未按約定及時(shí)出資也是時(shí)常會發(fā)生的事情。

（二）開發(fā)建設(shè)中的出資不及時(shí)

房地產(chǎn)項(xiàng)目的規(guī)模通常都是很大的，大型社區(qū)建設(shè)項(xiàng)目不斷出現(xiàn)，這些房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目的投資額都是以億來計(jì)算，這都是需要資金不斷的流入才能保證項(xiàng)目的順利竣工。在開工建設(shè)之前，合作股東都會簽訂一個(gè)類似的投資協(xié)議，以明確后續(xù)的資金出處，通常情況下都是采用股東借款的方式來保證項(xiàng)目公司的基本資金，而股東借款的多少基本是按照股權(quán)占比來進(jìn)行分?jǐn)?。這類合作項(xiàng)目中的股東構(gòu)成不一定都是大型的房企公司，也可能會有小企業(yè)加入其中。畢竟開發(fā)建設(shè)的周期比較長，在這個(gè)期間股東自身或者項(xiàng)目公司均會有許多不可預(yù)估的情況發(fā)生，最終導(dǎo)致的結(jié)果就是部分股東的資金跟不上，股東未按協(xié)議約定履行出資。

三、法律規(guī)定的常規(guī)追責(zé)途徑

（一）公司追究違約責(zé)任

根據(jù)公司法第28條、第30條、第93條的規(guī)定，對于未履行或未全部履行出資義務(wù)的行為，未出資到位的股東應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳并承擔(dān)違約責(zé)任，其他已經(jīng)全額出資的股東對于這種未出資的行為對公司承擔(dān)連帶責(zé)任，雖然每個(gè)股東的出資比例不同，但出資是全體股東共同的義務(wù)，責(zé)任是連帶責(zé)任。因此，作為公司來說是可以要求其他股東對其進(jìn)行連帶。

（二）股東追究違約責(zé)任

已經(jīng)履行出資義務(wù)的股東，要求追求出資不到位股東的違約責(zé)任，一是這種權(quán)利屬于股東之間的，不是屬于公司對股東的權(quán)利；二是股東提起該訴訟是依據(jù)股東之間的協(xié)議。這就要詳細(xì)審查協(xié)議中對違約責(zé)任是如何規(guī)定的，有約定按照約定，沒有約定則需要核實(shí)造成的實(shí)際損失。

四、設(shè)立特殊條款保障股東利益

房地產(chǎn)合作項(xiàng)目因?yàn)橘Y金占用成本巨大，快速回籠資金是實(shí)現(xiàn)盈利的根本保證，當(dāng)出現(xiàn)股東未按約定履行出資義務(wù)時(shí)，其他股東為了保證項(xiàng)目的順利進(jìn)行，往往會選擇現(xiàn)行墊付該部分資金，因此，墊付資金的股東將會承擔(dān)更大的投資風(fēng)險(xiǎn)。從風(fēng)險(xiǎn)和回報(bào)率上來看，稀釋股東股權(quán)比追究股東違約責(zé)任更能降低股東的投資風(fēng)險(xiǎn)，保證股東自身的利益最大化。

因?yàn)楹献黜?xiàng)目的特殊性，在合作初期基本都是采用同股同權(quán)，按照出資比例享有股權(quán)比例。因?yàn)槭钦J(rèn)繳制，股東的出資情況可能存在與股權(quán)占比不一致的情況。當(dāng)出現(xiàn)股東出資違約，符合稀釋股權(quán)的情況時(shí)，如何完成股權(quán)稀釋才是解決問題的關(guān)鍵。

（一）通過增資的方式進(jìn)行股權(quán)稀釋

這里的增資方式一定不是按照股東原出資比例增加出資額的方式來進(jìn)行，因?yàn)檫@樣增資后，各股東出資比例仍舊保持不變。我們討論的增資方式是改變原出資比例的出資方式，可以約定在項(xiàng)目建設(shè)完成前未履行出資義務(wù)的股東不得在增資時(shí)參與認(rèn)購或者出資，舉個(gè)例子：某公司原有出資總額100萬元，股東甲出資50萬元（占出資總額50%），股東乙出資30萬元（占出資總額30%），股東丙出資20萬元（占出資總額全部的20%）。先公司需要增資50萬元，由股東甲認(rèn)繳10萬，股東乙認(rèn)繳30萬元，股東丙認(rèn)繳10萬元。那么，經(jīng)過增資后，甲乙各占總額40%，丙出資占總額20%。這就通過增資的方式達(dá)到了股權(quán)稀釋的目的。

（二）通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式進(jìn)行股權(quán)稀釋

這種方式理解起來就很簡單了，即股東之間轉(zhuǎn)讓自己相應(yīng)的股份以實(shí)現(xiàn)股權(quán)比例的調(diào)整。

（三）公司章程中增加稀釋約定

在部分股東出現(xiàn)延期履行出資義務(wù)時(shí)，公司章程中設(shè)立的稀釋條款自動(dòng)發(fā)生效力，股權(quán)比例將按照各股東在項(xiàng)目中的全部實(shí)際投入為基數(shù)重新調(diào)整。因?yàn)楣局卮鬀Q定，都需要召開股東會，需要經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過，形成股東會決議后才能實(shí)行。從股東自身角度來考慮，沒有任何一個(gè)股東愿意自己的股權(quán)遭到稀釋，哪怕的確是自己出現(xiàn)違約。那么，出現(xiàn)違約的股東就很有可能在股東會上行使自己的表決權(quán)阻礙這類股權(quán)稀釋情況的發(fā)生。若出現(xiàn)違約的股東占有的股權(quán)比例還很大，那股東會可能就沒法形成決議。未經(jīng)公司有效的股東會決議通過，“稀釋”公司原有股東股份．即使該出資行為已被工商行政機(jī)關(guān)備案登記，仍會認(rèn)定為無效，公司原有股東股權(quán)比例保持不變。

為了避免這種情況的發(fā)生，根據(jù)《公司法》第43條“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外”的規(guī)定，說明公司章程是可以規(guī)定股東的表決權(quán)不按照出資比例行使，那么就可以在稀釋條款啟動(dòng)之前預(yù)先設(shè)立變更股東表決權(quán)比例的條款，通過限制股東的表決權(quán)來解決股東會形成股權(quán)稀釋的決議問題。即出現(xiàn)股東未按照約定出資、其他股東墊資等情形且達(dá)到一個(gè)具體的時(shí)間值時(shí)，相應(yīng)股東的表決權(quán)將按照整個(gè)項(xiàng)目的實(shí)際出資進(jìn)行計(jì)算，通過類似的條款限制，實(shí)際出資的股東出資越多，享有的表決權(quán)比例就越大，表決權(quán)的問題解決后便能更加容易的解決股東會決議所面臨的問題。