五名師評析非法持有槍支罪

——以趙春華案為例

目錄（排名不分先后）：

一、陳興良教授，《趙春華非法持有槍支案的教義學分析》，來源于《華東政法大學學報》2017年第6期。

二、劉艷紅教授，《“司法無良知”抑或“刑法無底線”？——以“擺攤打氣球案”入刑為視角的分析》，來源于《東南大學學報》2017年第1期。

三、勞東燕教授，《法條主義與刑法解釋中的實質判斷——以趙春華持槍案為例的分析》，來源于《華東政法大學學報》2017年第6期。

四、車浩副教授，《非法持有槍支罪的構成要件》，來源于《華東政法大學學報》2017年第6期。

五、江溯副教授，《規(guī)范性構成要件要素——以趙春華非法持有槍支案為例》，來源于《華東政法大學學報》2017年第6期。

2016年歲尾之際，一起案件進入了人們的視野，引起了民眾和學界激烈的討論——趙春華擺射擊攤被判非法持有槍支罪。該案的簡要案情為：2016年8月至10月12日間，被告人趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街親水平臺附近，擺設射擊攤位進行營利活動。2016年10月12日22時許，公安機關在巡查過程中發(fā)現(xiàn)趙春華的上述行為將其抓獲歸案，當場查獲涉案槍形物中的6支為能正常發(fā)射以壓縮氣體為動力的槍支。一審以非法持有槍支罪判處趙春華有期徒刑三年六個月，二審改判為有期徒刑三年，緩刑三年。針對此案件，五位法學名師都發(fā)表了自己的看法，從不同角度對此案所涉及的刑法學問題進行深入分析。

一、陳興良教授

作者簡介：陳興良，法學博士，現(xiàn)任北京大學法學院教授，博士生導師。主要研究領域為：刑法哲學、刑法教義學、判例刑法學。

   趙春華案在民眾和學界都掀起了軒然大波，同樣也引起了陳興良教授的思考：一起無罪案件為什么被判為有罪？于是從刑法教義學角度進行了思考和分析。

一、槍支的認定

《中華人民共和國槍支管理法》第46條對槍支做了定義式的規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。”陳興良教授根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定，總結出槍支應具備的四個特征：動力特征、發(fā)射工具特征、發(fā)射物特征、性能特征。只有同時滿足以上四個特征，才可以認定為槍支。而趙春華案中的槍形物并不具備致人死亡的性能特征，不能認定為槍支，從而不能因此入罪。陳興良教授認為現(xiàn)在的槍支認定標準已經(jīng)與《槍支管理法》關于槍支的規(guī)定相抵觸。根據(jù)《槍支管理法》的規(guī)定，槍支必須足以致人傷亡或者喪失知覺，但目前的槍支標準已經(jīng)包括了不能致人死亡的情形，并且沒有相應的司法救濟途徑。趙春華案反映了目前司法制度中的缺陷，應當引起社會的關注。

二、目的性限縮的解釋

根據(jù)三階層理論，對被告人趙春華是否具有法益侵害性進行實質審查是否能出罪？非法持有槍支罪屬于預備犯轉化的危險犯，只有在槍支用于違法犯罪的情況下，持有槍支才具有潛在的危險。在這種情況下，陳興良教授認為可以采用目的性限縮的解釋方法，使那些雖然客觀上具有非法持有槍支的行為，但主觀上不具有違法犯罪目的的情形排除在犯罪之外。采用目的性限縮解釋，將違法犯罪目的確定為非法持有槍支罪的主觀違法要素，從而使非法持有槍支罪成為非法定的目的犯。根據(jù)該原理，趙春華基于娛樂場所的經(jīng)營活動而非法持有槍支，并沒有違法犯罪的目的，因而不具備違法犯罪目的，不構成非法持有槍支罪。

三、責任排除事由的判斷

首先應當考察的是違法性錯誤認識。對槍支存在兩種錯誤認識：1.是否是槍支的認識錯誤，屬事實認識錯誤；2.持有槍支是否違法的認識錯誤，屬違法性認識錯誤。對槍支的事實認識錯誤中，還存在規(guī)范的構成要件要素的認識錯誤。非法持有槍支罪中的“非法”，就屬于規(guī)范的構成要件要素。若具備對于持有槍支行為的非法性的認識錯誤，則可以阻卻故意。趙春華案的二審判決指出，趙春華明知其用于擺攤經(jīng)營的槍形物無法通過正常途徑購買獲得而擅自持有，具有主觀故意。二審判處的是規(guī)范的認識錯誤，并未排除違法性的認識錯誤。違法性認識錯誤中的違法性是指實質違法性，相對于我國傳統(tǒng)刑法理論中的社會危害性。陳興良教授認為，趙春華的違法性認識并不存在，因為用于射擊的槍支并不具有明顯的致人死亡的性能。

若違法性認識還不能出罪，那么最后的責任排除事由就是期待可能性。趙春華擺設射擊攤是為了謀生，從法律是否可以期待趙春華放棄擺攤謀生的角度來說，可得出不具有期待可能性的結論。

四、依法入罪，以理出罪

刑法教義學實際上已經(jīng)為趙春華的出罪提供了足夠的法理根據(jù)，卻不被司法實踐所接受。陳興良教授認為要解決我國刑事司法程序有利于入罪這個問題，除了司法制度的改革以外，司法理念的轉變是極為重要的。出罪需要法律根據(jù)，沒有法律根據(jù)不能出罪，就是司法理念上的重大障礙之一。罪刑法定原則只限制對法無明文規(guī)定的行為入罪，但從來不限制對法有明文規(guī)定的行為出罪。換言之，入罪需要法律根據(jù)，出罪并不需要法律根據(jù)。

因此，在某個行為完全符合刑法規(guī)定的構成要件的情況下，對此進行限縮解釋是完全可以接受的。至于違法性認識錯誤和期待可能性，都是法律沒有規(guī)定的出罪事由，對于保證定罪的合理性具有重要意義。趙春華案就像一面鏡子，折射出我國刑事司法制度中丑陋的一面。只有將它清除，我國刑事司法活動才能重新獲得公眾的尊重。

二、劉艷紅教授

作者簡介：劉艷紅，東南大學法學院院長，教授，博士生導師，主要研究領域：刑法學。

劉艷紅教授在《“司法無良知”抑或“刑法無底線”？——以“擺攤打氣球案”入刑為視角的分析》一文中從法理視角（公平正義善良德行等法天然所具有的價值觀）展開對“擺攤打氣球案”的深入探討。司法良知是實現(xiàn)司法正義的橋梁，守護正義當有司法良知。“擺攤打氣球案”背后所彰顯的司法與民眾立場的對立，反映了一個根本問題：該案的判決是否有效實現(xiàn)了司法正義，為何民眾驚人一致主張無罪論？實現(xiàn)司法正義必當堅守刑法底線。刑法底線就是罪刑法定原則。刑法犯罪的認定，并不是單純的、技術性的構成要件文字的對接；而是在此過程中，貫徹“如何限定處罰”的思路，來有效準確地實現(xiàn)對犯罪的精準打擊。堅守司法良知，堅持刑法底線，才能實現(xiàn)司法正義。司法良知代表了法規(guī)范之外的司法正義的實現(xiàn)路徑，刑法底線則代表了法規(guī)范之內的司法正義的實現(xiàn)路徑，需二者分別從法規(guī)范的外部與內部共同發(fā)力從而實現(xiàn)司法正義。

“擺攤打氣球案”入刑對刑法底線的突破

 “擺攤打氣球案”入刑，適用的是刑法第125條非法持有槍支罪，違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支的，即構成本罪。從該條立法分析，該罪是簡單罪狀，司法解釋亦沒有規(guī)定這里的“槍支”是真槍還是也包括玩具槍、仿真槍等，因此，從法條表面看，條文文字與案件事實似乎是一一對應的。然而，穩(wěn)定的法條與活生生的現(xiàn)實之間的差距，恰恰需要司法人員予以價值與知識、事實與經(jīng)驗的多重判斷，才能實現(xiàn)司法正義。趙春華作為一個以擺打氣球攤謀生的婦女，其所使用的是玩具槍以及塑料子彈，雖然經(jīng)鑒定趙春華攤上的玩具槍達到了國家標準，符合2010年12月7日公安部《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（以下簡稱《槍支鑒定規(guī)定》）對槍支的要求，但是，此規(guī)定之外是否還有其他規(guī)定？僅僅比動能“大于1.8焦耳/平方厘米”是否就可以認定本案中的玩具槍為刑法意義上的槍支？這樣的標準是否符合人們的常識？在社會中，“老百姓通俗理解的標準：槍，至少能近距離打死一只兔子吧。”公眾對槍支的常識是有一定程度的哪怕是極其輕微的殺傷力。因為“1.8焦耳比動能的彈丸遠遠不能擊穿人體皮膚，而一個不能擊穿人體皮膚的比動能作為對人體的致傷力標準是不合適的。”將之認定為刑法中的槍支，違背了人們對槍支是具有殺傷力的武器這一根本常識。

法院判決趙春華違反國家對槍支的管理制度，非法持有槍支，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法持有槍支罪。在客觀違法與主觀有責層面分析，“擺攤打氣球案”入刑意味著對客觀行為對象的機械理解，放棄了在違法性與有責性層面“對各種犯罪值得施以刑罰”的實質考量。  

在客觀違法層面分析，“擺攤打氣球案”入刑意味著對非法持有槍支罪處罰對象的擴大化，將玩具槍、仿真槍在刑法上給予了與真槍一樣的規(guī)范評價，從而對不具有可罰的違法性的行為當做犯罪處理，突破了刑法客觀構成要件的規(guī)定。在主觀有責層面分析，“擺攤打氣球案”中，趙春華顯然具有責任能力，其行為也不是過失，因此本案行為人是否具有歸責可能性的問題，其實就是趙春華的行為是否具備作為責任要素的故意的問題。槍支犯罪均為行政犯，其犯罪對象是槍支。因此趙春華主觀上的故意內容就要求認識到其所持有的是法律意義上的槍支而非玩具槍。問題是，趙春華“認為自己攤子上的槍是玩具槍”，“根本不知道那是法律意義上的槍啊，如果知道是槍根本碰也不會碰啊。”而且，“這些玩具槍出廠時都沒有檢測標準，槍盒子上也沒有標明，最終犯了這些案子的人都是被抓了以后才知道‘犯了事’。”這意味著，行為人趙春華只是以為其所持的是玩具槍或仿真槍，而不是刑法中的槍支；行為人欠缺違法性意義，因而也必然欠缺故意。將不具有違法性認識不具有犯罪故意的行為，當作具有歸責可能性的行為處理，突破了刑法主觀歸責要件，逾越了罪刑法定原則之規(guī)定，突破了刑法之底線。

刑法底線是法律適用的高壓線，也是公民的保護線。刑法底線必須得到堅守，適用刑法條文不得突破刑法客觀違法與主觀歸責的構成要件要求，不得放棄關于刑事可罰性的考量。達到國家槍支技術標準但不具備致傷力從而不具備槍支性能的實質標準的玩具槍仿真槍或火柴槍等，不會造成對公共安全法益的侵害或者威脅；趙春華們的行為不具有任何社會危害性，處罰他們，與刑法所要求的處罰值得處罰的法益侵害行為之犯罪標準相違背，與罪刑法定原則刑罰法規(guī)的妥當性之實質側面相違背。

法官在適用刑法時不得突破犯罪成立要件的規(guī)定，不得突破罪刑法定原則，并在形式化的考量違法與責任要件的具備與否之后，再立于刑事可罰性的立場，整體判斷“擺攤打氣球案”等行為的可罰性，以免使公民動輒得咎。唯有如此，才能避免“刑事司法機器損害被害人、違法者以及社會公眾的情感需求”，堅守刑法底線，才能實現(xiàn)個案正義、司法正義。

總之在劉艷紅教授看來，“擺攤打氣球案”中將氣槍認定為“非法持有槍支罪”中的槍支并進而定罪的做法，違背了實質刑法觀一貫所主張的“入罪合法，出罪合理”的基本立場。此案在定性上既沒有做到入罪的合法，也沒有做到出罪的合理，因而是一起錯誤的判決。

三、勞東燕教授

作者簡介：勞東燕，清華大學法學院教授，博士生導師，主要研究領域：刑法學。

 勞東燕教授指出，趙春華案觸及刑法解釋論中一個極具現(xiàn)實意義的重大命題：當對法條的形式理解與實質判斷之間出現(xiàn)沖突時，司法者（或解釋者）應當如何處理？勞東燕教授以此為主線來展開論述。第一部分主要梳理與評析趙春華案中既有的四種去罪化解決方案之不足，提出從非法持有槍支罪的構成要件的解釋入手是最佳的處理路徑。第二與第三部分圍繞非法持有槍支罪中“槍支”與“持有”及抽象危險這三個要素，展開法教義學層面的探討。第四部分對法條主義的方法論缺陷進行反思，并就如何合理解決對法條的形式理解與實質判斷之間的沖突發(fā)表基本的看法。

一、既有的去罪化解決方案的不足之處

若肯定趙春華案涉及定罪方面的疑問，而兩審法院認定其構成非法持有槍支罪的結論并不成立，則隨之而來的問題是，在實體法層面，從去罪化的角度來說，對該案或類似案件的處理存在哪些可能的解決方案？大體說來，既有的解決方案或路徑可歸為四種：

一是否定行為的社會危害性的路徑。勞東燕教授闡述：趙春華案中，從行為缺乏實質上的社會危害性的角度來考慮去罪化的問題有其積極的一面，在此，社會危害性是作為一種出罪化的標準在發(fā)揮作用。此種意義上的社會危害性與罪刑法定原則之間并不矛盾，而只是表明，我國刑法關于犯罪的立法定義，采取的是一種刑事違法性和社會危害性相結合、規(guī)范標準和非規(guī)范標準互為補充的復合標準。倘能確定行為缺乏實質的違法性，則自然應當?shù)贸鰺o罪的結論。但此種方案的缺陷在于，首先，社會危害性是一個內涵模糊的概念，缺乏規(guī)范的維度與客觀的標準。其次，分則中犯罪的構成要件并非中性無色，行為的社會危害性需要通過具體的構成要件體現(xiàn)出來。

二是構成要件錯誤的路徑。非法持有槍支罪是危害公共安全的犯罪。因而，槍支本身必須具有危及不特定或多數(shù)人的生命安全與身體健康的性質，或者說必須具有殺傷力；相應地，要成立持有故意，要求行為人對于所持有槍支具有殺傷人的事實具有認知，趙春華案中，被告人一直認為涉案槍支是玩具槍，這種對法律因素的錯誤看法，顯然直接影響到其對自身行為的社會意義及法益侵害性的評價。但，此種路徑的問題在于，它僅能適用于眼下的個案，而無法推廣適用至其他類似的涉槍類案件中。

三是禁止性錯誤（或違法性認識錯誤）的路徑。趙春華案中，為謀生而擺放射擊攤屬于日常性的生活領域，禁止持有槍支也是面向普通人的規(guī)范要求，因而，宜采取行為人標準，即根據(jù)個案的具體情況，按照被告人個人的生活經(jīng)歷與認知能力來確定可避免性要求的尺度。不過，這種方案也有明顯的不足之處。首先，由于我國現(xiàn)行刑法并未就違法性認識錯誤的處理做出明文規(guī)定，實務中通常堅持的是不知法不免責的立場，并不認為此類錯誤能產生阻卻犯罪的結果，而是認為它至多只能影響量刑。再次，與構成要件錯誤的路徑一樣，違法性認識錯誤的路徑也僅能適用于眼下的個案，無法推廣適用至其他類似的涉槍類案件中。

四是倡導改變公安部的槍支標準的路徑?？梢钥隙ǖ氖?，倘若現(xiàn)行的槍支認定標準能夠得以適當提高，則趙春華案及類似的案件便可從根本上進行解決。這一方案如能落實，勢必成為最佳方案，將有效克服前述三種方案所存在的各種缺陷。問題在于，一則，呼吁相關部門改變槍支認定標準，就當下已經(jīng)出現(xiàn)的個案而言，總是有遠水解不了近渴之嫌。尤其是，如果希望從立法上解決槍支標準的問題，則想要推動立法修正談何容易。二則，從當前較為嚴峻的社會治安形勢而言，全面地提高槍支認定標準是否合理，可能也會存在相當?shù)臓幾h。

綜上，對于趙春華案及類似案件而言，前述四種去罪化的路徑或者標準模糊，或者無法推廣適用，或者不能對當下的個案進行現(xiàn)實的救濟，都并非理想的解決方案。同時，也必須承認，在處理此類涉槍案件時，任由司法按當下的邏輯繼續(xù)運作，會不斷釀成新的司法信任危機。勞東燕教授認為，在法教義學的層面上，通過對非法持有槍支罪中“槍支”“持有”與抽象危險等要素做限制性解釋，能夠有效地解決趙春華案及類似案件中的去罪化問題，并有助于使非法持有槍支罪的處罰范圍趨于合理。

二、對“槍支”概念的限制性解釋

勞東燕教授認為，在現(xiàn)行制度語境下，對刑法中涉槍罪名中的槍支，宜做不同于行政法上的槍支的理解，即區(qū)分刑法上的槍支與行政法上的槍支鑒定標準。這樣的二元化理解既能顧及維護社會治安的需要，又能有效解決趙春華案與類似個案中出現(xiàn)的去罪化沖突。對刑法中的槍支概念做更為嚴格的限定，是現(xiàn)行制度語境下兼具合理性與可操作性的解決方案，并且能夠在法教義學層面上找到充分的理由與根據(jù)。

其一，涉槍類犯罪所保護法益的性質決定對刑法中的槍支概念必須做嚴格的限定。其二，“以刑制罪”的原理要求對刑法中的槍支概念必須做嚴格的限定。其三，從刑法分則相關法條之間的關系的協(xié)調性考慮，有必要對刑法中的槍支概念做嚴格的限定。其四，從刑法規(guī)范的保護目的區(qū)別于行政法規(guī)范的保護目的的角度，可得出對刑法中的槍支概念應做嚴格限定的結論。其五，涉槍類罪刑規(guī)范作為行為規(guī)范（或決定規(guī)范）的屬性，也要求對槍支概念必須做嚴格的限定。

三、對“持有”與抽象危險的界定

勞東燕教授闡述到：正是基于持有型犯罪存在規(guī)避與隱蔽突破諸多刑事責任一般原則（包括行為要求原則、責任主義原則、法益侵害原則與無罪推定原則等）的一面，刑法理論上始終面臨如何合理限制其處罰范圍的問題。具體就非法持有槍支罪而言，除了對行為對象槍支的范圍做嚴格的限定之外，對該罪處罰范圍的另一限縮路徑是，對持有及借助推定而認定的抽象危險要素做必要的限定。

（一）“持有”概念的限定性理解

基于持有型犯罪可能嚴重危及對個體的自由保障，對持有的概念本身必須做限制性的解釋。持有某物并不要求行為人對該物具有所有權或法律上的占有權利，也不要求行為人在物理上占有它。從其核心含義來看，持有的成立當然是以行為人行使對特定物品的支配或控制為條件，但是，僅此并不足以成立刑法中的持有。持有的成立需要進一步滿足如下三個要件。

其一，所依附的先在行為或續(xù)接行為本身必須具備犯罪性。其二，對特定物品行使控制與支配已達到合理的時間，行為人具有在繼續(xù)持有與放棄持有之間進行選擇的機會。其三，行為人持有特定物品的意圖屬于立法規(guī)制的目的的范圍。

（二）對抽象危險要素的基本定位

盡管面臨批評與質疑，立足于社會結構變遷的維度，刑事立法上創(chuàng)設抽象危險犯應該說有其現(xiàn)實性與必要性，有助于更好地實現(xiàn)刑法保護法益的任務。對待抽象危險犯較為中肯的立場應當是，在承認其存在的正當性的前提下，認真考慮如何合理規(guī)制其處罰范圍的問題，以便在刑法的風險規(guī)制與自由保障之間達成必要的平衡。勞東燕教授認為，對非法持有槍支罪中的抽象危險要素，宜從如下三個方面來進行限定。其一，抽象危險的推定必須具備相應的經(jīng)驗事實基礎。其二，對抽象危險不能只做形式的判斷，必須同時進行實質性的考量。其三，抽象危險犯中的抽象危險應當容許進行反駁。

四、余論：法條主義立場的方法論反思

除趙春華案之外，近年來還有不少刑事案件的判決在出臺之后引發(fā)輿論嘩然的，這些案件的判決幾乎無一例外地受到法條主義或機械執(zhí)法的指責，表明的是這樣一個事實：相關法院及司法人員在理解與適用特定法條時，被認為未能合理地處理形式判斷與實質判斷之間的關系。當人們指責法官機械適用法條的時候，等于是在說后者沒有考慮實質的價值判斷因素，或者至少是沒有能夠將實質的價值判斷因素整合入對法條的理解與適用之中。在法學方法論經(jīng)歷從概念法學到利益法學及評價法學的轉變的今天，刑法適用不再只是單純的涵攝過程，而是同時涉及價值判斷與解釋技術如何有機整合的過程。以趙春華案為例，若是能夠著眼于法條背后的價值統(tǒng)一性，考慮不同法條之間的邏輯關系，則在法教義學的層面上，有著眾多的去罪化的路徑可供選擇。

勞東燕教授總結：刑事司法中要避免機械執(zhí)法，走出法條主義的困境，司法者的目光就需要在事實與規(guī)范之間往返流轉。機械地適用三段論，不僅無助于解決疑難案件，容易造成個案的不正義，而且會使刑法文本喪失基本的生命力，無法呼應社會的發(fā)展與時俱進。合理而靈活地運用刑法解釋，則有助于合理解決疑難案件，實現(xiàn)個案正義，并確保刑法體系具備必要的開放性。一個“良善”的實在法體系，應當具備自我更新、校正與改善的能力，此種能力標示其健康的程度，而解釋論無疑構成其自我發(fā)展機制中的核心部件。

四、車浩副教授

作者簡介： 車浩，北京大學法學院副教授，博士生導師，主要研究領域：中外刑法學。

一、非法持有槍支罪之“持有”

應當區(qū)分非法持有槍支罪的“持有”與非法持有毒品罪的“持有”，槍支不是一次性消耗品，持槍自娛與持槍犯罪之間不存在互斥關系，不同的用途可以并存。即使能夠證明持槍目的是為了擺攤游戲，也不能排除將槍支用于實施未然之罪的可能性。

《刑法》第128條第1款非法持有、私藏槍支、彈藥罪以及第348條非法持有毒品罪屬于最常被論及的、典型的非法持有型犯罪。持有特定物的狀態(tài)，既可能是已然之罪的結果，也可能是未然之罪的預備。立法者規(guī)定持有型犯罪，一是為了降低證明已然之罪的負擔，二是為了預防實施未然之罪的預備。通過比對非法持有毒品罪與非法持有槍支罪，同是持有型犯罪，持有對象都是違禁品，這兩種持有狀態(tài)是存在差異的。毒品是一次性的消耗品。在能夠證明行為人持有毒品系用于自己吸食的情況下，被消耗的毒品就不可能再用于實施毒品犯罪，進而也就排除了預備實施未然之罪的可能性。而槍支不是一次性的消耗品。即使能夠證明行為人持有槍支不是實施上游犯罪的結果，而是純粹用于自娛或收藏，但是，行為人在使用槍支自娛的同時，也完全可能將槍支用于違法犯罪活動。這種自娛或收藏，本身并不能排除將槍支用于實施未然之罪的可能性。

二、非法持有槍支罪之“槍支

應當區(qū)分持槍與開槍，不能把開槍后能否致人重傷或死亡，作為認定“槍支”的決定性因素。即使客觀致傷力相對低微，只要所持槍形物的外部形象足以讓公眾產生危懼感，就可以認定為“槍支”。

不應以客觀致傷力的強大作為認定槍支的必要條件。第一，當持槍者沒有開槍傷人的意圖時，槍支的致傷力強大還是低微并不重要。持槍意思不等于開槍意思。第二，開槍的風險不是不可測的，而是受到持槍者的控制和支配。第三，在持槍意思與開槍意思之間，充滿著如槍中無子彈或因其他故障無法射擊等各種客觀變數(shù)，也充滿著行為人根本不愿或不敢開槍等各種主觀變數(shù)，這些變數(shù)，都完全可能使持槍與開槍成為“參商二星”，永不相見。最后，在開槍射擊的場合，完全可以根據(jù)開槍的后果作出相應的合理評價。綜上，如果把客觀致傷力的強大作為槍支認定的核心因素，實際上是把持槍狀態(tài)等同于開槍狀態(tài)。非法持槍罪的立法理據(jù)，在于槍支的危險形象給公眾帶來的威脅、恐慌和不安。只要符合槍支管理法的規(guī)定，外形上足以讓一般人認為是“槍”，能夠引發(fā)他人的危懼感，即使客觀致傷力低微，也可以認定為槍支。

三、非法持有槍支罪之“非法”

應當區(qū)分“違反槍支管理法規(guī)”與“非法”，后者不是前者的同義反復，而應理解為整個法秩序。作為國民文娛生活傳統(tǒng)一部分的射擊游戲，即使違反了具體的實定法規(guī)定，也應當在整體性的法秩序評價中被正當化。

“非法”持槍罪之“法”，不是指某一項具體的法律法規(guī)，而應當理解為整個法秩序。非法持槍罪中的持有槍支，是一種需要在整個法秩序中綜合判斷非法性的行為類型。刑法上的“非法”概念，所要維護的法秩序，不僅僅是各種成文法律規(guī)范的累積，而且還包括歷史形成的、社會共同體成員生活在其中并共享的傳統(tǒng)習慣和善良風俗，它們與國家的成文法一起，共同起著規(guī)范、協(xié)調、整合人們日常生活的功能。而趙春華的持槍行為，就是在天津市河北區(qū)李公祠大街親水平臺附近擺設了一個射擊游戲的攤位。這種持槍形式，即使違反了實定法意義上的槍支管理規(guī)定，但是在一個以維護和增進全體國民福祉為導向的整體性的法秩序評價中，仍然可以得到正當化。

四、非法持有槍支罪之“錯誤”

應當區(qū)分對槍支的認識錯誤與對持槍是否違法的認識錯誤，前者是構成要件錯誤，可以排除故意；后者是違法性認識錯誤，可以減免責任。

刑法上的錯誤，被分為構成要件事實認識錯誤與違法性認識錯誤兩大類。在本案中，趙春華不知道自己擺攤用的氣槍違反了槍支管理法規(guī)，沒有認識到它們屬于《刑法》第128條的“槍支”，首先是一個法律方面的認識錯誤。這個法律認識上的錯誤，可能已經(jīng)影響到和遮蔽了趙春華對于自己行為的社會意義的認知。第二個關于違法性認識錯誤的問題，在趙春華非法持槍案中，即使一審法院堅持認為趙春華的行為符合非法持槍罪的構成要件，但是，如果法官能夠考慮“趙春華沒想到自己的行為是違法犯罪”這一顯而易見且能夠被普遍接受的違法性認識錯誤，積極運用相關理論作出減免其責任的判決，那么，該案就不會引起后續(xù)的公眾關注和民意反彈，司法機關也不會承受巨大壓力，陷入被輿論批評的被動境地。

  五、江溯副教授

作者簡介：江溯，北京大學法學院副教授，博士生導師，研究領域：刑法學、犯罪學。

在趙春華非法持有槍支一案中，從客觀構成要件上看，公眾和學界普遍關注的是涉案的槍形物是否構成刑法上的“槍支”。

一、犯罪故意的構造與錯誤理論

非法持有槍支的犯罪故意的成立首先要求行為人具備非法持有槍支的認識因素與意志因素；其次，非法持有槍支罪的犯罪故意的成立還要求行為人對非法持有槍支的行為存在不法意識。當行為人欠缺構成要件故意之時，就可能成立構成要件錯誤；而當行為人欠缺不法意識之時，則可能成立禁止錯誤。

二、對“槍支”的認識及其錯誤

  在本案中，就“槍支”的主觀認識而言，所涉及的爭點是趙春華是否認識到其所持有的槍形物為“槍支”。

（一）“槍支”作為規(guī)范性構成要件要素

“槍支”是一個即使在沒有規(guī)范的前提下也可以想象的實體存在，但只有通過法律規(guī)范才能劃定其范圍，因此是規(guī)范性構成要件要素。

既然非法持有槍支罪中的“槍支”是一個規(guī)范性構成要件要素，那么在本案中，要認定趙春華具備犯罪故意，就不僅要求其對槍支的物理性特征有認識，還要求其對槍支具備完全的意義認識。非法持有槍支罪中“槍支”這一規(guī)范性構成要件要素所要求行為人具備的完全的意義認識應當解釋為持有槍支的危險性，但是這里的危險性并不是單純的“具有一定致傷力和危險性”，而必須達到《槍支管理法》第46條規(guī)定的“足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支”這樣的危險性程度，這種危險性程度的認識符合社會一般大眾對“槍支”的危險性的認知。根據(jù)本案的事實，趙春華雖然對“槍支”的物理性特征存在明知，但可能缺乏對“槍支”完全的意義認識，因此可能成立構成要件錯誤。

（二）外行人領域的平行評價標準

在規(guī)范性構成要件要素的情況下，并不要求行為人能了解具體法律規(guī)范的定義，而是只要了解規(guī)范背后的價值特征，就可以肯定故意。一般認為，采用社會一般人標準作為“外行人領域的平行評價”更具有合理性。按照社會一般人的理解，其所持有的槍形物會不會被認為是法律明文禁止的“槍支”呢？回答顯然是否定的。

第一，根據(jù)社會一般常識，中國是一個禁止私人攜帶槍支的國家，而玩具槍射擊類游戲攤位在中國長期存在，是一種司空見慣、全民參與的娛樂活動。趙春華對其所持有的槍形物的理解與我們一般老百姓的理解完全一致，而這種理解與法律意義上作為非法持有槍支罪之規(guī)范性構成要件要素的“槍支”的含義之間存在明顯區(qū)別，因而不能認定趙春華對該規(guī)范性構成要件要素存在明知。

第二，按照社會一般觀念，只要不是從事非法交易，以合理價格轉手攤位是再正常也不過的事情，人們也不會認為射擊攤位轉手是在買賣槍支。趙春華對于所轉讓的槍形物的理解與社會一般觀念完全一致，而這種理解與法律意義上的“槍支”含義顯然不同，因此也不能認定其具有明知。

第三，根據(jù)趙春華的供述，從來沒有執(zhí)法部門告知其這種槍形物是“槍支”，也沒有任何過往群眾提醒她擺設射擊游戲攤位是持有“槍支”的行為。

三、對于“違反槍支管理規(guī)定”的認識及其錯誤

“違反槍支管理規(guī)定”應當屬于規(guī)范性構成要件要素，而且是一種特殊的規(guī)范性構成要件要素即空白構成要件要素。在本案中，由于趙春華沒有認識到自己所持有的槍形物符合這一關于“槍支”的法律定義以及公安部相關文件規(guī)定，因此缺乏“違反槍支管理規(guī)定”的前提條件，因而屬于對填補空白的規(guī)范的客觀要素發(fā)生了錯誤，成立構成要件錯誤，從而排除故意。 

退一步說，即使在本案中可以肯定趙春華對于“違反槍支管理規(guī)定”存在明知，但以為自己持有槍形物的行為并不是法律所禁止的，仍然可能運用禁止錯誤的規(guī)則為其減免罪責。從趙春華的社會地位及其個人地位來看，無法期待其能意識到持有該槍形物的不法。

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城～哥

不得不說，在同一個公正標準尺度下，每個人的正義認同感都是一致的，當司法人員脫下司法的外衣，去回顧案件的公平與否，當然也會和眾人一致，趙春華案，于歡案都如此。但當司法者披上法袍，帶上馬尾發(fā)套時，他們的心中只會有法律，奉法者在良心和法律間游離和徘徊，有人說放趙春華回家過年已經(jīng)是一種恩惠，的確，在司法者既有的權力里，并不是沒有考慮到這些實害性因素，但不可否認的是，司法人員只是戴著枷鎖的舞者，任何肆意的決定入罪，出罪，都是不可能發(fā)生的，他們的視線在事實和法律間逡巡，

2017年12月11日

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FLZT

判了多少這樣的非法持槍案，咆哮的學者你們知道嗎？這樣的非法持槍案，有多少法官判了無罪，咆哮的學者，你們知道嗎？違法性認識錯誤等理論上的出罪理由，有多少被用于無罪判決，咆哮的學者你們知道嗎？很多、幾乎沒有、幾乎沒有是這三個問題的答案！咆哮的學者你們整天研究、推進的理論，為什么影響不了司法，成為文字游戲，你們考究過嗎？大家都說槍支認定標準太低，就連出臺這樣低標準的長官都說低，為什么這個案子炒了一年多了，標準還沒有變？咆哮的學者你們發(fā)展了嗎？你們發(fā)展了沒有，你們整天瞎逼逼賺眼球謀關注，只有你們自己得利，司法是最大的受害者，你們所研究的法律法理是最大的受害者？真正的學者不是從判決中找不足，抨擊司法者，而是去反思一些問題！

2017年12月12日

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城～哥

有學者說，法律并沒有規(guī)定出罪的條文，簡單的將“罪刑法定原則只限制對法無明文規(guī)定的行為入罪，但從來不限制對法有明文規(guī)定的行為出罪。”認為“入罪需要法律根據(jù)，出罪并不需要法律根據(jù)。”然而他忽視了刑事法律的明確規(guī)定，出罪的標準為罪行顯著輕微不認為是犯罪。當你手中的案件告訴你，行為人手上有六支氣槍，公安鑒定部門認定這些都是槍支，作為司法人員，誰敢明晃晃的就下一個結論，氣槍不是槍，持有氣槍不適用槍支管理法規(guī)規(guī)定？這種情況下無論一審二審，他們作出的三年有期徒刑，或實刑或緩刑判決都是在作出了良知和法律之間的權衡后的選擇。很多時候，為什么說司法到最后成為損害群眾情感的罪魁禍首？是司法本身嗎，我看未必，因為司法是國家這部機器的出口，當進口無論多么雜亂無序，在經(jīng)過各種或物理或化學反應以后，最終都需要他們在其間理順，司法者也想做到每個案件都讓參與者服氣，讓群眾滿意，除了肉食者（并非指學者）高高在上的在案后發(fā)表一段論文或講話，指摘基層司法者的問題，兩家總公司集體失聲，誰之罪歟？學者可以指出案件中間的問題，影響立法者，或引發(fā)集體思考，但不應對于案件的判決進行審判，損害司法權威的不僅僅是某些司法人員本身素質，而學者的肆意審判判決也是一種損害。

2017年12月11日

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清風.揚

按照法律及相關規(guī)定應入罪，法官沒法可依能隨意出罪？小心戴上枉法裁判的帽子。依法出罪的關鍵在于你依的是什么法？有自相矛盾的可入同時還可出罪的法律嗎？當年，農戶為守家護院持有火藥槍，都入罪了，法官認為不妥能想當然為非持的定罪加個目的性要件嗎

2017年12月11日

·          2

清風.揚

離開現(xiàn)有法律規(guī)定去評價行不？槍支的認定沒排除致傷性，設置目的性要件在實踐中根本不具操作性。問題在立法，法官依法辦案不能隨意給其戴上機械辦案的高帽子....清風揚

2017年12月11日

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書劍檢察之大漠孤俠

你每出一本書我都盡快閱讀學習，最近又看了你的《證據(jù)審查三步法則》，把實踐的經(jīng)驗上升到理論的高度，也讓理論有了實踐的抓手。我有一個疑問想請教一下，責任事故認定書是書證還是鑒定意見，從行政文書的角度看是書證，或者在行政訴訟中是書證，但是它卻是刑事案件中認定責任大小、構罪與否的主要依據(jù)，且從性質上來看更接近專家意見，在事故發(fā)生后的事后判斷，你們是如何處理的？謝謝！

2017年12月11日

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作者回復

是行政文書，可以作為書證

2017年12月11日

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沐之

趙春華認識到的只是玩具槍 。玩具槍是玩具不是槍。記得當時還說對趙春華判了緩刑能夠回家過年，這是多大的恩惠呀。

2017年12月11日

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李楊 浪漫青春的老頭

客觀行為反映主觀思想，趙春華認為玩具槍的主觀辯解從根本上就不成立，最基礎的原因就是沒用一家合法的玩具槍生產廠會生產這種玩具槍，趙春華購進三無產品的“玩具槍”，本身就證明該槍超出了玩具的范疇。至于對槍支的1.8焦耳出動比是否規(guī)定太低的認知，請給出科學的數(shù)據(jù)依據(jù)，法學專家不要泛泛而談，有失法律嚴謹?shù)乃疁省６椰F(xiàn)今社會有大批的槍支愛好者在私下購買這種具有殺傷力的仿真槍，并且還改裝。如果依照這三位法學專家的理論，就漠視現(xiàn)實中三無的具有殺傷力的仿真槍支對社會和人民的威脅。法律不只是懲罰犯罪還要預防犯罪，而刑法制定非法持有槍支就是預防犯罪。趙春華做為成年人購入三無產品的“玩具槍”本身就是放任行為，定非法持有槍支沒有錯，但考慮到趙春華沒有實際做危害社會的行為，二審從輕減輕改判符合法律的原則和精神。 三位法學家無視此類“玩具槍”的其他暴力性犯罪，只談趙春華案件，有失法律專家的嚴謹。

2017年12月19日