摘 要 近年來(lái)針對(duì)兒童的犯罪屢有發(fā)生,尤其是猥褻兒童犯罪,因其犯罪手段的隱蔽性和對(duì)兒童身心健康的嚴(yán)重危害性引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。本文擬就該類(lèi)案件的特點(diǎn)、成因,從立法和司法角度就防控此類(lèi)犯罪的發(fā)生闡述幾點(diǎn)思考。
關(guān)鍵詞 猥褻兒童 犯罪 兒童身心健康
相信前段時(shí)間網(wǎng)上報(bào)道的某縣政法委副書(shū)記猥褻兒童的新聞吸引了許多民眾的眼球,同時(shí)也為更多的人們敲響了警鐘。兒童是一個(gè)國(guó)家和民族的希望,我們今天所做的一切都是為了兒童的健康成長(zhǎng),保護(hù)兒童是全社會(huì)應(yīng)盡的義務(wù)和職責(zé),作為法律人我們更是責(zé)無(wú)旁貸。
一、猥褻兒童犯罪案件的特點(diǎn)
(一)熟人作案較多
這類(lèi)案件之所以多為熟人作案,一方面是因?yàn)閮和纳鐣?huì)交往圈子比較小,社會(huì)活動(dòng)能力還比較差,所能夠接觸到的也多為熟人,熟人比陌生人更容易接近被害兒童。另一方面是熟人作案有優(yōu)勢(shì),被害兒童及其父母大多對(duì)熟人比較信任,父母也放松了對(duì)子女的監(jiān)管,這就使得熟人有機(jī)可乘,使其犯罪得逞。
(二)作案手段比較隱蔽
這類(lèi)案件當(dāng)中的犯罪分子作案手段都比較隱蔽,一般不易被人發(fā)現(xiàn),且犯罪分子平時(shí)的表現(xiàn)基本上都中規(guī)中矩,給人的印象也比較老實(shí),所以導(dǎo)致一部犯罪分子長(zhǎng)期作案都無(wú)人察覺(jué)。尤其是一些家庭成員和教師的犯罪,由于長(zhǎng)期披著合法的外衣與被害人接觸,作案地點(diǎn)都是在家里、教室,就更不容易暴露了。且部分被害人由于年齡太小,不理解自己受到侵害的含義,受到恐嚇或者利誘后不敢說(shuō)、不主動(dòng)說(shuō),導(dǎo)致長(zhǎng)期反復(fù)受到侵害。
(三)作案方式以“騙、嚇”為主
犯罪分子利用兒童年齡小、認(rèn)知能力有限,缺乏防范意識(shí)、雙方力量懸殊等特點(diǎn),采用“嚇”和“騙”的手段實(shí)施犯罪。有的是給被害兒童零花錢(qián),有的是買(mǎi)好吃的,還有的是騙被害人玩游戲。
(四)案件取證難度大
猥褻兒童案件一般只發(fā)生在犯罪人和被害人在場(chǎng)的情況下,沒(méi)有其他證人,而被害人由于年齡小,也不知道自己受到了傷害,不懂得保留證據(jù),且對(duì)事物的敘述表達(dá)能力欠缺,再加上一些案件由于距離案發(fā)時(shí)間較長(zhǎng),犯罪痕跡已經(jīng)消滅,這些因素都增大了取證的難度。
二、案件引發(fā)的思考
(一)立法層面——我國(guó)刑法中“兒童”的范圍
《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十七條規(guī)定:以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女的,處五年以下有期徒刑或者拘役。
聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的,處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的,依照前兩款的規(guī)定從重處罰。
最高人民法院于 1989 年在《關(guān)于拐賣(mài)人口案件中嬰兒、幼兒、兒童年齡界限如何劃分劃問(wèn)題的批復(fù)》中指出:最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 1984 年 3 月 31 日《關(guān)于當(dāng)前辦理拐賣(mài)人口案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》中,關(guān)于嬰兒、幼兒、兒童的年齡劃分,應(yīng)以不滿一歲的為嬰兒,一歲以上不滿六歲的為幼兒,六歲以上不滿十四歲的為兒童。在辦理奸淫幼女案件中,幼女的年齡按刑法第 139 條的規(guī)定執(zhí)行,不滿十四歲的均為幼女。1992 年兩高出臺(tái)的《關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲拐賣(mài)綁架婦女兒童的犯罪分子的決定〉的若干問(wèn)題的解答》指出:《決定》和本《解答》中所說(shuō)的“兒童”,是指不滿14歲的人。其中,不滿 1 歲的為嬰兒,1 歲以上不滿 6 歲的為幼兒。
由以上相關(guān)規(guī)定可知,其對(duì)兒童年齡的劃分主要是針對(duì)拐賣(mài)人口類(lèi)犯罪。
我國(guó)于 1990 年 8 月 29 日成為聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》的第105 個(gè)簽約國(guó),1992 年 4 月 2 日該公約對(duì)中國(guó)生效。而在聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》中,“兒童”是指一切未滿 18 周歲的人。
筆者認(rèn)為,我國(guó)將“兒童”界定為未滿14 周歲的未成年人,一方面與加入的國(guó)際公約不一致,另一方面因最高法的批復(fù)僅是針對(duì)具體某一類(lèi)罪名所定,并不應(yīng)該類(lèi)推在全部刑法當(dāng)中適用。作為一部事關(guān)公民人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的基本法,刑法應(yīng)將涉及罪與非罪、此罪與彼罪的“兒童”概念予以明確規(guī)定。此外,將“兒童”限定為未滿 14 周歲的未成年人不具有合理性。如果說(shuō)以 14 周歲為界限是基于與刑事責(zé)任年齡接軌的考慮,那么對(duì)于刑事責(zé)任年齡來(lái)說(shuō)是對(duì)公民權(quán)利的限制和義務(wù)的增加,相對(duì)于責(zé)任的承擔(dān),對(duì)于公民所享受的權(quán)利和受到的保護(hù)自然應(yīng)該按照最廣的范圍來(lái)界定,特別是對(duì)《刑法》這一對(duì)公民權(quán)利最低限度保障的法律來(lái)說(shuō),更應(yīng)該將所保護(hù)的范圍予以擴(kuò)大,使“兒童”的利益能夠得到最大限度的保護(hù)。因此,筆者贊成在《刑法》當(dāng)中明確規(guī)定“兒童”為未滿 18 周歲的未成年人。
具體到猥褻兒童犯罪來(lái)說(shuō),目前按照未滿 14 周歲的規(guī)定來(lái)界定“兒童”具有很大的漏洞。以許某猥褻兒童案來(lái)說(shuō),許某為一社會(huì)青年,通過(guò)網(wǎng)友認(rèn)識(shí)了被害人朱某(男,12 周歲)和張某(男,13 周歲),此后許某在二被害人下學(xué)的路上將其截住并強(qiáng)行讓二被害人為其口交。如果按照現(xiàn)行的刑法規(guī)定,許某自然構(gòu)成猥褻兒童罪,但若此案中的被害人朱某和張某為已滿 14 周歲的男童,那么許某的行為構(gòu)成犯罪嗎?如果不構(gòu)成,那么法律將已滿 14周歲以上男性未成年人的性權(quán)利置于何處呢?再如明某強(qiáng)制猥褻婦女、猥褻兒童案中,明某的作案手段、方法都是一致的,但因有 4 名被害人已滿 14 周歲,故以強(qiáng)制猥褻婦女罪追究其刑事責(zé)任。問(wèn)題是,我國(guó)刑法規(guī)定猥褻兒童的要從重處罰,如果有兩名犯罪嫌疑人實(shí)施了同樣的犯罪行為,只因?qū)ο竽挲g不同就受到了不同的處罰,對(duì)于剛滿14 周歲的被害人來(lái)說(shuō),難道她的權(quán)利反而沒(méi)有年齡重要嗎?筆者認(rèn)為,如果將“兒童”的年齡放寬到未滿18周歲,則上述實(shí)踐中遇到的問(wèn)題就可以解決,兒童的權(quán)利也能得到最大保護(hù),同時(shí)能有效遏制此類(lèi)犯罪的發(fā)生。
(二)司法層面——罪與非罪的界限
猥褻兒童罪,是指以刺激或滿足性欲為目的對(duì)兒童實(shí)施淫穢的行為。該罪侵犯的客體是兒童的身心健康;客觀方面表現(xiàn)為以刺激或滿足性欲為目的,以性交以外方法對(duì)兒童實(shí)施的淫穢行為。所謂猥褻手段,主要是指摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫、雞奸等行為;犯罪主體是一般主體;主觀方面是故意。
理論上一般認(rèn)為該罪是行為犯,即只要行為人對(duì)兒童實(shí)施了猥褻行為就認(rèn)為構(gòu)成犯罪,但在實(shí)踐中認(rèn)定犯罪嫌疑人是否構(gòu)成猥褻兒童罪并不這么簡(jiǎn)單。
我國(guó)《刑法》第十三條規(guī)定:一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全,分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度,破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序,侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn),侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn),侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利,以及其他危害社會(huì)的行為。依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的,都是犯罪,但是情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪。
對(duì)于犯罪情節(jié)的概念,在理論界也有不同的認(rèn)識(shí)。有人認(rèn)為,它是指犯罪構(gòu)成以外的事實(shí);有人認(rèn)為,它是能決定行為社會(huì)危害程度的一切主客觀方面的因素 (包括犯罪構(gòu)成);有人認(rèn)為,它是犯罪構(gòu)成共同要件以外的事實(shí)情況;有人認(rèn)為,它是犯罪構(gòu)成的共同要件。還有學(xué)者認(rèn)為,犯罪情節(jié)應(yīng)該是指刑法規(guī)定或認(rèn)可的犯罪構(gòu)成共同要件以外的,能夠體現(xiàn)行為社會(huì)危害性程度和行為人人身危險(xiǎn)性的大小,從而影響定罪量刑的各種事實(shí)情況。對(duì)于犯罪情節(jié)是否顯著輕微,一般考慮的因素有犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、手段、對(duì)象、動(dòng)機(jī)、后果等。危害不大,一般指綜合全案情況,對(duì)社會(huì)造成的影響以及行為人的主觀罪過(guò)等,從主客觀相統(tǒng)一的角度進(jìn)行判斷。
就猥褻兒童罪來(lái)說(shuō),作為行為犯,只要行為人完成了刑法分則規(guī)定的危害行為,那么犯罪客觀要件就齊備,犯罪即告既遂,并不要求造成有形的犯罪后果。但猥褻兒童罪當(dāng)中的猥褻行為比較復(fù)雜,首先行為人必須具有追求刺激或滿足性欲的目的,這就把一些因?yàn)橄矚g或者出于其他目的碰觸兒童的行為排除在犯罪之外了。可這種目的又不能直接體現(xiàn)出來(lái),只有通過(guò)行為人實(shí)施的行為進(jìn)行判斷。因某些行為本身具有“中性”的性質(zhì),即它本身是體現(xiàn)不出來(lái)行為人的主觀目的的,如親吻幼女的臉頰、嘴唇等,遇到這種情況能否認(rèn)定此行為屬于“情節(jié)顯著輕微,危害不大,不認(rèn)為是犯罪”呢?再比如,有些猥褻行為的實(shí)施是有一個(gè)過(guò)程的,比如脫幼女的褲子意欲猥褻,但就在脫下褲子一半時(shí)被人發(fā)現(xiàn),此時(shí)是構(gòu)成猥褻兒童罪的未遂呢,還是不認(rèn)為是犯罪呢?
因?yàn)槲覈?guó)刑法規(guī)定的猥褻兒童罪并不要求“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成,那么也就是說(shuō)一般情節(jié)的猥褻兒童行為也可能構(gòu)成犯罪,這又給司法實(shí)踐中認(rèn)定構(gòu)成猥褻兒童罪增加了難度。2006 年 3 月1 起施行的《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第二條規(guī)定:擾亂公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利,妨害社會(huì)管理,具有社會(huì)危害性,依照《中華人民共和國(guó)刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;尚不夠刑事處罰的,由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰。第四十四條規(guī)定:猥褻他人的,或者在公共場(chǎng)所故意裸露身體,情節(jié)惡劣的,處五日以上十日以下拘留;猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處十日以上十五日以下拘留。也就是說(shuō)有些猥褻兒童行為如果不構(gòu)成犯罪是可以按照《治安管理處罰法》的規(guī)定給以治安拘留的。相對(duì)于采取治安拘留處罰的猥褻兒童行為,如果要認(rèn)定構(gòu)成犯罪,自然應(yīng)該是情節(jié)比較嚴(yán)重的猥褻行為,這就給司法機(jī)關(guān)造成了很大的困難:到底哪些猥褻兒童情況可以認(rèn)定為犯罪,哪些可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微,危害不大,不認(rèn)為是犯罪而給予治安拘留呢?
筆者認(rèn)為,猥褻兒童犯罪應(yīng)該慎用未遂,一方面基于該罪的特殊性,要證明行為人在行為尚未完成的情況下具有猥褻目的是相當(dāng)困難的,另一方面在證據(jù)差強(qiáng)人意的情況下給行為人定罪不利于刑法原則的實(shí)現(xiàn)和犯罪人權(quán)益的保護(hù)。類(lèi)似情況完全可以依照《治安管理處罰法》的規(guī)定予以治安拘留。同時(shí)在排除了那些顯而易見(jiàn)情節(jié)顯著輕微的情況下,應(yīng)該一律以猥褻兒童罪追究行為人的刑事責(zé)任,這其實(shí)是一個(gè)法益保護(hù)的選擇問(wèn)題。首先,聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》確定的一條重要原則即是兒童最大利益原則——任何事情凡是涉及到兒童的必須以兒童權(quán)利為重。猥褻兒童罪作為嚴(yán)重侵害兒童權(quán)益的一項(xiàng)犯罪,給兒童的身心健康成長(zhǎng)帶來(lái)了極大的危害,這就像長(zhǎng)在他們心中的一道傷口,即使結(jié)痂痊愈疤痕也永不會(huì)消除。兒童作為人類(lèi)社會(huì)中最為弱小的群體,法律應(yīng)對(duì)他們給予最嚴(yán)格的保護(hù),當(dāng)法益面臨價(jià)值選擇的時(shí)候自然要向兒童傾斜。其次,從司法實(shí)踐中看,猥褻兒童罪因?yàn)槠渥靼甘侄蔚碾[蔽性,取證十分困難,基本上只有被害人陳述和司法鑒定意見(jiàn)書(shū)。因猥褻兒童罪不要求造成兒童損傷的后果,所以司法鑒定意見(jiàn)書(shū)也只起輔助的證明作用,有些沒(méi)有檢查出隱秘部位受到傷害的結(jié)論也不影響該罪的認(rèn)定。且基于兒童的天性,其陳述中誣告陷害別人的可能性極小,只要排除了捏造事實(shí)、誣告陷害的情況,基本就能認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪,在證據(jù)的取舍上要從實(shí)際出發(fā),不能拘泥于僵化的證明標(biāo)準(zhǔn)。最后,行
