null內(nèi)容提要：就民事訴訟，當(dāng)所有證據(jù)，既未能證實，亦未能證偽，仍使要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，所有的問題將歸結(jié)為一個證明責(zé)任法問題。本文擬以實例解說，俾期證明責(zé)任、舉證責(zé)任、主張、否認(rèn)、抗辯等證明責(zé)任法名詞術(shù)語尤其內(nèi)在法理的共同掌握與運用。

　　關(guān) 鍵 詞： 主張 否認(rèn) 抗辯 舉證責(zé)任 證明責(zé)任法

　　作者簡介：張江波，職研，陜縣人民檢察院黨組書記、檢察長;

　　高建剛，民法學(xué)碩士研究生，陜縣人民檢察院檢察員。

　　案件分析，既是一個法律問題，又是一個事實問題。客觀地說，首先是一個事實問題，然后才是一個法律問題。甚或在更多的時候，主要是一個事實問題。鑒于法律之適用唯以證據(jù)得以證明之構(gòu)成要件事實為準(zhǔn)據(jù)，事實問題，在法律上，轉(zhuǎn)換為一個證據(jù)問題。當(dāng)所有證據(jù)，既未能證實，亦未能證偽，仍使要件事實真?zhèn)尾幻?，而法官又不能坐視不?此乃其法定職責(zé))時，如何下判就成為問題。——此際，既不能依證據(jù)做出事實判斷，又不能進(jìn)一步依法律做出價值判斷。證明責(zé)任法，作為一個沒辦法的辦法，難謂法之法，不得已被派上用場。此時，所有的問題轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€證明責(zé)任法問題。從而，證明責(zé)任、舉證責(zé)任、主張、否認(rèn)、抗辯等名詞術(shù)語尤其內(nèi)在法理的掌握與運用就成為必須解決的問題。

　　一、理論簡介

　　證明責(zé)任法，是指法官在要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時用于確定敗訴風(fēng)險歸屬的裁判規(guī)范。證明責(zé)任與舉證責(zé)任是其中的兩個基本概念。證明責(zé)任，是指當(dāng)事人因要件事實真?zhèn)尾幻鳎婪ǔ袚?dān)的訴訟風(fēng)險責(zé)任。舉證責(zé)任，則是指負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人，為避免事實真?zhèn)尾幻鲿r承受敗訴后果的不利，而承擔(dān)的提供證據(jù)的責(zé)任。因而證明責(zé)任決定舉證責(zé)任。

　　證明責(zé)任法有兩個基本規(guī)則：否認(rèn)者不負(fù)證明責(zé)任，抗辯者負(fù)證明責(zé)任。否認(rèn)，指主張相對方主張的事實為不真實。否認(rèn)分三類：第一，單純否認(rèn)，指對相對方主張的事實直接予以否定。第二，間接否認(rèn)，指從積極方面主張與相對方主張的事實毫不相關(guān)的事實，對相對方主張的事實間接予以否定。第三，推定否認(rèn)，指以不知情或不清楚對相對方主張的事實予以否定?？罐q，指主張與相對方的主張事實不同的事實與法律關(guān)系以排斥相對方的主張。

　　本文擬以實例解說，俾期證明責(zé)任、舉證責(zé)任、主張、否認(rèn)、抗辯等證明責(zé)任法名詞術(shù)語尤其內(nèi)在法理的共同掌握與運用。

　　二、個案實例

　　甲對乙提起民事訴訟，訴稱：乙對丙負(fù)債4千元(無借據(jù)亦無旁證)，委托甲向丙(無委托書亦無旁證)代為清償。后，甲向乙求償，乙稱不曾對丙負(fù)債，亦不曾委托甲代為清償，拒不償還。甲請求法院判令乙償還。法院受理后，追加丙為第三人參加訴訟，要求丙舉證證明乙曾對丙負(fù)債。除了甲代乙向丙清償情節(jié)(甲丙陳述相同)外，丙無從舉他證。該法院認(rèn)為丙無債權(quán)而接受甲代乙清償，是無正當(dāng)根據(jù)而受有利益，系不當(dāng)?shù)美辛畋颠€于甲。

　　三、以法釋案

　　1、舉證責(zé)任分配

　　甲事實上的主張可概括為：甲之行為系受委托(基礎(chǔ)關(guān)系)的代為清償。因此，甲之主張欲得法院支持，須三方面事實得到證明：

　　a乙丙債權(quán)債務(wù)關(guān)系確曾存在;

　　b甲代乙向丙清償(使乙丙債事關(guān)系消滅);

　　c甲乙間內(nèi)部關(guān)系并非贈與(系委托或無因管理)。

　　根據(jù)證明責(zé)任法“主張權(quán)利存在者負(fù)證明責(zé)任，否認(rèn)權(quán)利存在者不負(fù)證明責(zé)任”的基本原則，[1]甲主張對乙的求償權(quán)，應(yīng)就求償權(quán)的存在負(fù)舉證責(zé)任;乙否認(rèn)與丙債權(quán)債務(wù)及指示使甲代為清償關(guān)系的存在，不就此負(fù)舉證責(zé)任。

　　有異議的是：就乙、丙間原債事關(guān)系的存在，誰負(fù)舉證責(zé)任呢?

　　不少人認(rèn)為應(yīng)由丙對其原債權(quán)負(fù)舉證責(zé)任。畢竟，“從事物性質(zhì)講，證明不存在比證明存在要困難”，通常由“主張某事存在者負(fù)舉證責(zé)任”。丙作為原債權(quán)人而由其舉證債權(quán)曾存在，符合證明責(zé)任法的“肯定事實存在者負(fù)舉證責(zé)任”基本準(zhǔn)則，[2]但細(xì)究下去，頗有問題。設(shè)舉一例：

　　AB間就A向B借貸形成合意，B向A移轉(zhuǎn)一定數(shù)額金錢之所有權(quán)，A向B出示借據(jù)，B對A債權(quán)成立。至清償期A未清償債務(wù)，B即可持借據(jù)訴請法院確認(rèn)其債權(quán)，強制A履行。此際，B持借據(jù)當(dāng)可以證明債權(quán)的存在。如果A如期清償債務(wù)，將約定數(shù)額的金錢所有權(quán)移轉(zhuǎn)與B，B返還借據(jù)于A，A之債權(quán)因?qū)崿F(xiàn)而消滅。此際B之債權(quán)已轉(zhuǎn)為相應(yīng)物權(quán)——金錢所有權(quán),再讓B證明其對A曾有債權(quán)存在，就勉為其難,而難謂合理了。其一是借據(jù)已返還，證明債權(quán)存在之客觀可能性喪失。其二是原債權(quán)獲滿足，業(yè)已消滅，而轉(zhuǎn)化為物權(quán)，只需主張物權(quán)即可(此主張在證明責(zé)任法上性質(zhì)系間接否認(rèn))，根本不必也不應(yīng)就已消滅之債權(quán)仍負(fù)舉證責(zé)任。否則，每一項債權(quán)轉(zhuǎn)化成的物權(quán),都需要保留證據(jù)證明或公證其原因行為(債權(quán)行為)之存在,將使債權(quán)人及公證部門不堪重負(fù),不利交易迅捷。

　　應(yīng)根據(jù)“主張權(quán)利存在的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對權(quán)利發(fā)生的法律要件存在的事實承擔(dān)證明責(zé)任”的證明責(zé)任分配原則，由當(dāng)事人甲就其代為清償或履行輔助取得的求償權(quán)發(fā)生的法律要件事實(1、受委托2、委托系有償3、已代為清償)之存在負(fù)證明責(zé)任。只有這3個要件事實由求償權(quán)人甲證明為存在，其請求方可得到支持。

　　對第1個要件事實(受委托)，對方當(dāng)事人乙陳述其不存在(不曾委托甲代還債)，這是提出了否定的主張(所謂否認(rèn)，是指當(dāng)事人主張相對方主張的事實為不真實，或?qū)ο鄬Ψ降纳暾埑芍鲝堄枰苑穸?,確切的說是單純否認(rèn)(所指單純否認(rèn)，是指當(dāng)事人主張相對方的主張事實為不真實，對相對方的主張事實直接予以否定。如：從來沒有、不曾…。)[3]根據(jù)“否認(rèn)者不承擔(dān)證明責(zé)任”的證明責(zé)任原理，對方當(dāng)事人乙對“委托” 與“有償”兩要件事實不負(fù)證明責(zé)任。這就要看甲所舉證據(jù)能否使法官內(nèi)心確信其主張為真實了。

　　2、“合理懷疑”提出

　　因為當(dāng)初受乙委托時并無委托書亦無旁證，甲舉不出直接證據(jù)。丙承認(rèn)甲代乙履行時曾言：這是乙還給你的錢。丙之承認(rèn)也只不過是履行輔助的間接證據(jù);或者丙承認(rèn)甲代乙履行時曾言：乙的錢我還上。同樣只不過是代為清償?shù)拈g接證據(jù)。從不同角度看，丙的陳述屬于間接證據(jù)(與主要事實的關(guān)系)、言詞證據(jù)(相對于實物證據(jù))、孤證(甲所言乃主張而非證言)，欲使法官形成甲代為清償或履行輔助的心證，實在困難。

　　“合理懷疑”之一：在這里存在的一個“合理懷疑”將使法官根本不可能形成哪怕是最脆弱的心證。這就是：甲丙串通，謊稱乙對丙負(fù)債務(wù)而委托甲代為清償或履行輔助。甲以求償權(quán)未獲滿足為由訴乙至法院。如果法官內(nèi)心確信甲受有償委托代乙清償對丙債務(wù)，甲將獲得對乙其實并不存在的求償權(quán)，乙無端成為甲“求償權(quán)“的被請求人。即使是法官未就有償委托而僅僅對甲為乙清償債務(wù)形成心證，甲沒有義務(wù)而為他人管理事務(wù)，而使他人受有利益,其行為也可成立無因管理，而使乙無端負(fù)擔(dān)無因管理之債。

　　這里，應(yīng)申明的是：盡管民事訴訟中，并不像刑事訴訟那樣必須達(dá)到“客觀真實”或“排除一切合理懷疑”，但“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)的遵循上各國還是有著廣泛的共識。[4]尤其在有著長期追求“客觀真實”傳統(tǒng)的我國，“高度蓋然性”更是不可輕易跌破的底線。從而，“排除合理懷疑”，乃是民事訴訟中法官形成心證的必然要求。換言之，法官形成心證，必須“排除合理懷疑”。

　　因此，基于上述合理懷疑的不能排除 ，我們的法官不能形成心證，對于當(dāng)事人甲而言，意味著未完成證明責(zé)任，而將蒙受主張事實真?zhèn)尾幻鲙淼牟焕?，即不能獲司法確認(rèn)其求償權(quán)。

　　那么，法官能否形成甲對丙享有不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的心證呢?

　　不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的要件包括：1、一方受損2、一方得利3、損利因果關(guān)系4、得利無根據(jù)。就甲代為履行使丙債權(quán)滿足這一點上，因甲丙間無爭議，可予認(rèn)定.這樣，不當(dāng)?shù)美?、2、3要件事實均因丙自認(rèn)而不需求證，確認(rèn)為真實。剩下的問題是證明“無正當(dāng)根據(jù)”。就此，只有一個證據(jù)，那就是乙否認(rèn)乙丙間曾存?zhèn)鶆?wù).那么該證據(jù)是否能使法官形成心證呢?反過來說，該證據(jù)能否使法官排除合理懷疑呢?或者說，該證據(jù)是否能因法官的合理懷疑而被排除?

　　“合理懷疑”之二：我們認(rèn)為，存在這樣的合理懷疑：乙對丙負(fù)債務(wù)，委托甲代為清償。丙返還之借據(jù)于甲后，乙認(rèn)為丙已無證據(jù)證明債權(quán)曾存在，遂與甲串通，由甲向乙提起求償權(quán)之確認(rèn)及給付之訴，而乙否認(rèn)對丙曾負(fù)債務(wù)。丙苦于借據(jù)返還，無證據(jù)證明對乙債權(quán)曾存在。

　　如果按照“肯定事實者負(fù)舉證責(zé)任”的規(guī)則，要求丙負(fù)舉證債權(quán)曾存在的責(zé)任，那么丙將會因不能履行舉證責(zé)任,負(fù)擔(dān)不當(dāng)?shù)美畟焕?這顯然是不合理的。事實上，“肯定事實存在者負(fù)舉證責(zé)任”的原則在我們?nèi)匀皇菢闼氐乃痉ㄓ^念時，在德國早已走過發(fā)展——興起——衰落的歷程而揚棄，最終代之以“肯定權(quán)利存在者負(fù)舉證責(zé)任”的規(guī)范說及其修正說。

　　基于此合理懷疑，不能確認(rèn)甲之債權(quán)并未存在過而使其負(fù)不當(dāng)?shù)美畟?/p>

　　那么，對于乙丙之間債務(wù)關(guān)系之曾存在，應(yīng)由誰負(fù)舉證責(zé)任呢?

　　我們認(rèn)為，應(yīng)由甲負(fù)舉證責(zé)任。因為一方面，甲受委托時，應(yīng)讓乙出具委托文書或相應(yīng)證據(jù);另一方面，甲代乙向丙履行后，應(yīng)要求丙償還對乙的債權(quán)文書或相應(yīng)證據(jù)(如果乙對丙曾立下借據(jù)的話)。這樣，憑委托文書與原債權(quán)文書，足以證明甲受委托代乙向丙清償，從而對乙求償權(quán)取得支持;即使后來發(fā)現(xiàn)乙丙間并無債事關(guān)系曾存在，甲之求償權(quán)仍得根據(jù)委托合同，從乙處先行滿足，而后乙向丙主張非債清償之不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，無關(guān)甲事。也就是說，甲主張求償權(quán)，關(guān)鍵不在于原債務(wù)關(guān)系是否存在，而在于甲代為清償是否受有委托。甲只要履行了所受委托的義務(wù)，就按委托合同產(chǎn)生對乙的求償權(quán)。而即使丙負(fù)不當(dāng)?shù)美畟?，要么請求?quán)人是乙(委托得證明下)，而由乙舉證法律關(guān)系不存在;要么請求權(quán)人是甲(受委托未得證明)，而由甲舉證債事關(guān)系不曾存在，斷無由丙負(fù)原債事關(guān)系曾存在之舉證責(zé)任之理。

　　本案中，該法院以丙不能舉證證明原債事關(guān)系存在，直接判令丙負(fù)不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)，其錯誤在于把丙作為原債權(quán)的主張者，令其負(fù)舉證責(zé)任，未能認(rèn)識到丙主張物權(quán)乃是一間接否認(rèn)，根本不需負(fù)舉證責(zé)任。

　　3、證明責(zé)任(敗訴風(fēng)險)承擔(dān)

　　那么，正確的判決應(yīng)是什么呢?我們認(rèn)為應(yīng)判甲敗訴。理由是：甲作為權(quán)利(求償權(quán))主張者，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。丙的主張系間接否認(rèn)，不負(fù)舉證責(zé)任，舉證責(zé)任仍由甲負(fù)。甲舉證(僅僅是丙的言詞證據(jù))，不能排除法官的兩個“合理懷疑”(文中提到的)，仍使要件事實真?zhèn)尾幻?，?yīng)承受舉證責(zé)任未盡之不利益——敗訴。

　　茲有舊中國1939年上字第1739號判例可堪印證：“非債清償之不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，以債務(wù)不存在為其成立要件之一，主張此項請求權(quán)成立之原告，應(yīng)就債務(wù)不存在之事實負(fù)舉證之責(zé)任。本件甲為原告，主張甲父生前并無向乙借用銀兩之事，乙歷年收取甲家所付之利息均屬不當(dāng)?shù)美?，請求返還，除須證明其已為給付之事實外，自應(yīng)就債務(wù)不存在之事實負(fù)舉證之責(zé)任，原審僅以乙不能證明其債權(quán)之存在，即認(rèn)其歷年收取之利息為不當(dāng)?shù)美?，于法殊有未合?！?我國臺灣省1988年臺上字第1756號判決，同此。)[5]王澤鑒教授作出了實質(zhì)性(事理)解釋：“給付不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)人乃使財產(chǎn)發(fā)生變動的主體，控制財產(chǎn)資源的變動，由其承擔(dān)舉證責(zé)任困難的危險，實屬合理。”[6](事理上)采危險領(lǐng)域說[7](證明責(zé)任法理上采規(guī)范說)。

　　[參考文獻(xiàn)]

　　[1]陳剛，《證明責(zé)任法研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2000.186。

　　[2]參見前引書，176。

　　[3]前引書，236。

　　[4]劉善春，畢玉謙，鄭旭，《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》， 北京：中國法制出版社，2000.638-649。

　　[5]黃立，《民法債編總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.197。

　　[6]王澤鑒，《債法原理(二)不當(dāng)?shù)美?，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001，57。

　　[7] 前引[1]書，192。