轉(zhuǎn)載我在抱柱

*以下根據(jù)最高院原法官王憲森10月28日在抱柱大學(xué)的課程《公司法解釋四條文適用解析與實務(wù)問題研討》整理而成。

⊙ 本文長約6000字，閱讀需時12分鐘。

非常高興能和律師朋友們就《公司法解釋四》的問題做一個交流。今天我們要討論的專題是《公司法解釋四條文適用解析與實務(wù)問題研討》。首先我們要明確的是我們這次課程的目的——不僅僅只是學(xué)習(xí)法條，更要吃透原理。

公司法是一個特別的商事組織法，特別在什么地方呢？其他的交易法都是規(guī)范平等主體之間進行的交易活動，包括設(shè)定交易模式、交易手段、交易形式等等。但公司法有很多不同，它更多的內(nèi)容是為了構(gòu)架一個商業(yè)組織，當(dāng)然也有與外部商事主體、國家行政管理部門之間的規(guī)范內(nèi)容。這個組織極具復(fù)雜性，有多種主體。內(nèi)部主體如董、高、監(jiān)，公司職員，最主要的當(dāng)然就是股東了。那么在公司的外部，還要遇到公司的債權(quán)人，以及與國家的相關(guān)行政管理機關(guān)等事務(wù)部門形成的各種關(guān)系，例如工商、稅務(wù)、海關(guān)等，這些在廣義上都會成為公司法律關(guān)系中涉及的公法意義上的管理主體。所以公司法的難點就在于內(nèi)部主體及公司本身，與外部的債權(quán)人等發(fā)生的復(fù)雜關(guān)系如何規(guī)范與協(xié)調(diào)，這類糾紛往往是最難解決的。

現(xiàn)實生活中我們遇到的一些案件，可以說是精彩紛呈，這使得公司法中現(xiàn)有的規(guī)定條款常常是不夠用的，更多地需要我們從公司法的法理、原理甚至商事慣例、理念等出發(fā)，來創(chuàng)造新的更具體的規(guī)則。至于法官怎么來判斷，那就是法官的事了。

通過今天的培訓(xùn)，希望能使大家在公司法的理念及實務(wù)問題操作上有所提升，對解釋四的一些規(guī)則有比較深入的了解。當(dāng)然，解釋四也還存在著不能解決所有實務(wù)爭議的不足之處，大家一定要發(fā)揮自己的主觀能動性，作為彌補法律之缺、填補法律規(guī)則空白的一個補充。這種能動的思考方法和意識將是伴隨我們從事該職業(yè)一生的良好習(xí)慣。所以法律是學(xué)不完的，寫出來的操作規(guī)則總是有限的，但我們不要被這些具體問題所困擾，要發(fā)揮人的思維創(chuàng)造性，你遇到的每一個困惑都是你創(chuàng)造新規(guī)則的最好的動力和挑戰(zhàn)。

《<公司法>司法解釋（四）》從條文結(jié)構(gòu)上可以分為五個部分，而我們今天主要講中間的三個部分，也是最為核心的部分：

第一個問題就是股東知情權(quán)訴訟。知情權(quán)我們通常翻譯成right to know，就是股東享有獲知的一個權(quán)利，但美國商法上的把它表述成right of inspection,就是檢查權(quán)。知情和檢查這兩個詞，你翻譯過來這么兩個詞，大家可以比較一下：一個是知情權(quán)，一個是檢查權(quán)，哪個強哪個弱？顯然會覺得“知情權(quán)”有點弱；但是檢查權(quán)就不一樣了，表明股東更主動地享有對某個事件有查看、了解的權(quán)利，這樣的“權(quán)利”效果就不一樣了。所以，翻譯成檢查權(quán)更確切，更利于維護股東的合法權(quán)益。檢查權(quán)屬于“股權(quán)”中的固有權(quán)利。從新公司法頒布，到各類學(xué)術(shù)研討活動，再到司法解釋四，都將該權(quán)利習(xí)慣地稱之為知情權(quán)，大家要了解該權(quán)利的真實含義。

股東的權(quán)利，實際上是來自于其對投資的所有權(quán)。所有權(quán)是什么？就是我們對投入公司的真金白銀所享有的絕對權(quán)利。投入公司后我可以不經(jīng)營，讓管理層你來經(jīng)營，但是股東享有對應(yīng)的股權(quán)，股權(quán)還是保留著所有權(quán)份額的那部分權(quán)利基因。民法上，所有權(quán)的這個“基因”本質(zhì)就“絕對權(quán)”、“對世權(quán)”。無論誰侵害了股東的權(quán)利，股東都有權(quán)依法維護其權(quán)益。我覺得不管我們對“公司”怎么理解，股權(quán)中這個所有權(quán)的“基因”，都是不應(yīng)忽視的，一定要深深植于我們對“股權(quán)”進行正確理解的商事理念之中。

??劉保玉、高圣平、雷繼平、吳光榮、鄒海林等知名專家解讀---最新、最全，擔(dān)保法律實務(wù)前沿?zé)狳c問題的精解精釋

??   2017年11月各種法律實務(wù)講座安排

當(dāng)然股權(quán)也不是完全的所有權(quán)，但是它有這個權(quán)利“基因”。在理解上也不要走到另一個極端。很多人說股東權(quán)利只有表決權(quán)（或共益權(quán)）、利潤分配請求權(quán)（自益權(quán)）等等，其它的權(quán)利跟股東無關(guān)，但并不能簡單地這樣理解。

我們回到解釋四的條文上，關(guān)于股東知情權(quán)的第一個問題，司法解釋四第七條規(guī)定股東可請求查閱或復(fù)制公司特定文件資料。但可以查閱哪些資料？特定文件材料包括什么內(nèi)容？這又是我們要解決的問題。具體說某公司股東委托我們提起知情權(quán)訴訟，那么查閱或復(fù)制公司特定文件資料的時候，這些對應(yīng)的權(quán)利的對象是哪些？

首先，公司法的司法解釋第七條明確規(guī)定，按照公司法第33條和第97條的規(guī)定行使權(quán)利，但第一項又增加了一個“或公司章程”的約定，這一點要引起重視，屬于對法律條文的擴張。其次，有限責(zé)任公司的股東與股份公司的股東可以查閱的對象或者檢查的內(nèi)容是略有區(qū)別的，而“章程約定”又可以消除兩者的差異。

有限責(zé)任公司第33條第一款規(guī)定，股東有權(quán)查閱復(fù)制，一個章程，一個記錄，兩個決議，一個會計報告，這是非常明確的規(guī)定。那么股份公司第97條只說查閱，沒有說復(fù)制。那么嚴(yán)格按照這兩個條文來操作，那就是有區(qū)別，但是幸好司法解釋四有一個“公司章程”約定，別小看這幾句話，因為新公司法的一個理念就是盡量增加當(dāng)事人的約定內(nèi)容，原本其他好多有法律限制的地方，這次都可以通過公司章程特別約定進行修改、填補。

股份公司沒有復(fù)制權(quán)，但可以通過公司章程另行約定，對不對？公司法關(guān)于股份公司規(guī)定的第97條，也沒有寫可以查會計賬簿，但這也可以通過公司章程另行增加約定。這些內(nèi)容都是我們在辦案時要特別關(guān)注、留意的，也就是：要先看公司章程的約定，辦理個案時要先研究分析公司章程，這是要特別注意的地方。

在國外有這么一個極端的案例，法官作出判決：股東不僅可以查閱合同，甚至連CEO的往來信件都允許股東查詢。公司當(dāng)然是不愿意讓你查的，CEO的信件是個人隱私，怎么能查呢？但是，這個信函不是普通的信件，恰恰是在經(jīng)營中出現(xiàn)的有特定交易內(nèi)容的信函，不是完全的個人之間的那種私信。它額內(nèi)容可能有一些交易詢價、有一些合同內(nèi)容和侵害公司或股東權(quán)益的安排，或有一些條款中包含了某些不法交易設(shè)計的信息等等。涉及到公司或股東的權(quán)益是否被侵害問題，這類CEO的信件實際也是公司經(jīng)營中其侵權(quán)的的證據(jù)，公司當(dāng)然以種種理由拒絕查閱，但法官權(quán)衡后認(rèn)為是應(yīng)該讓股東查的，所以它也屬于股東行使知情權(quán)的范疇。

因此，從保護股東權(quán)利的角度，只要這些“特定文件材料”能夠為股東所使用，并經(jīng)初步證明可能存在侵害公司或股東利益的事實的情形，股東就可以提出知情權(quán)請求，要求進行查閱、核實，公司沒有正當(dāng)?shù)哪康氖遣荒芫芙^的。

司法解釋四第七條的第二款，它實際提到了一個初步證據(jù)，這也是個操作上的難點。比如，有限責(zé)任公司的股東，他已經(jīng)退出這個公司，但能不能查他在擔(dān)任股東期間公司的相關(guān)賬目？原則上無緣無故你是不能查的，司法解釋四采用這個觀點。但是只要你提出了一些初步的證據(jù)，證明你在持股期間，管理層存在損害股東權(quán)益的行為，致使你的權(quán)利可能受到了侵害，那么這種情況下是可以查的。

《公司法》司法解釋四第三部分關(guān)于利潤分配請求權(quán)的法條不多，只有三條規(guī)定。但是這部分的制度還是挺有典型意義的，尤其在可訴性方面。在立法或者司法解釋層面也經(jīng)過了多年的探討爭論，背后的爭議點還是很多的，應(yīng)該說在公司可否請求分配利潤這個問題上，是有幾個理念的沖突和妥協(xié)的，下面這兩點在它的發(fā)展過程中體現(xiàn)得特別明顯。

第一個理念是公司自治，這是公司法人理論中的一個基本原理。不管從民法或商法出發(fā)，都強調(diào)公司的主體地位，它是獨立的一個意思主體，一個擬制的人，即法人。既然是法人，它就擁有獨立的決策機構(gòu)和權(quán)力，其他人不能干預(yù)，包括股東。

我們說股東的權(quán)力基礎(chǔ)來源于所有權(quán)的基因，但是它畢竟不是所有權(quán)。所以引入職業(yè)管理人之后，它的權(quán)力就發(fā)生了退變，所有權(quán)退化為股權(quán)，相應(yīng)的權(quán)能也就減少了很多。那么與之對應(yīng)的就有一個《公司法》常見的商業(yè)判斷規(guī)則，就是說公司商事經(jīng)營主體，從事的是商事活動或商行為，這完全是商人的思維活動領(lǐng)域，它有獨立的判斷是非與經(jīng)營好壞的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，這個規(guī)則就要求必須尊重他們自己的獨立選擇和判斷權(quán)，任何人不能進行干預(yù)。法官不是商人，更不能對公司的經(jīng)營承擔(dān)風(fēng)險，所以也不能干預(yù)公司的商業(yè)經(jīng)營活動。而股東請求的正是要求司法對公司的利潤分配活動進行司法干預(yù)。所以說，公司利潤分配請求權(quán)恰恰體現(xiàn)了公司自治和司法干預(yù)這兩個制度的沖突和妥協(xié)。

美國最早的一個這方面案例，可能是涉及福特公司的一個案件，發(fā)生在1919年密西根州。當(dāng)時這個案件的結(jié)果，盡管是法官判了小股東勝訴，小股東要求分紅、分配利潤、分配股息的請求得到了法官的支持，但是這個過程并不是像小股東勝訴這個結(jié)果所反映的這么一帆風(fēng)順。在這個案件中，法官有很多關(guān)于商業(yè)判斷規(guī)則、法官裁決之顧慮和擔(dān)心方面的論述。法官的主要擔(dān)心就是：法官不是商人，法官判公司分不分利潤，公司分多少、留多少，如何才能保證公司在資金積累方面足以應(yīng)對未來的突發(fā)事件，并實現(xiàn)它未來的投資機會等等，對這些判斷，法官都是沒有底的。讓法官冒著這么大的風(fēng)險，判決公司分配這些利潤，在法律上和實務(wù)上法官都是承受不起這樣的風(fēng)險的，在商業(yè)上也是違背商業(yè)裁判規(guī)則的。這就是利潤分配請求權(quán)帶來的矛盾。

我國在2006年頒布新的公司法后，陸續(xù)在理論和實務(wù)中愈來愈多地提出了很多這方面的建議，多數(shù)的觀點是不同意判決公司分配利潤的，多數(shù)法官也都持這個觀點。但是，實務(wù)中又確實存在部分大股東控制公司，壓榨小股東、長期不分配利潤的現(xiàn)實，小股東話語權(quán)很少，其將資本投入公司后就只能眼看著公司盈利后錢袋越來越滿，自己卻沒有任何回報，這也是一種經(jīng)濟上的不公平。這種利益的沖突和司法干預(yù)之間妥協(xié)的結(jié)果，就出現(xiàn)了司法解釋四第13條和第15條規(guī)定的股東請求分配股息、分配利潤，這一訴訟救濟方式，也就是公司訴訟的一個案件類型。

與理論之爭相對應(yīng)的，就是實務(wù)中發(fā)生的一個案例，即最高法院2006年審理的胡克案件。胡克持有公司25%的股權(quán)，公司經(jīng)過幾年經(jīng)營，獲利豐厚，但一直沒有分配利潤，于是胡克在河南高院提起訴訟，要求判令公司向其分配利潤。河南高院一審判決他勝訴，判令公司應(yīng)向他分配大約2500多萬的利潤，除了分配盈余外，法官還有一些其他的因素需要考慮，一審判決也是留有余地，法官在自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定了可分利潤的額度。

但公司不服，上訴至最高法院。當(dāng)時是2006年，新《公司法》剛剛實施，股東行使利潤分配請求權(quán)還沒有任何法律依據(jù)，司法實務(wù)中更是很少經(jīng)驗積累。當(dāng)然，胡克提起訴訟時也沒有提交任何公司決議分配方面的證據(jù)。在這種情況下，最高法院改判駁回了胡克的訴訟請求，理由主要是：胡克的請求權(quán)沒有任何法律依據(jù)，其既沒有公司決議這一主要證據(jù)，也沒有法律上的依據(jù)。法院認(rèn)為，這種分配的決議事宜屬于公司內(nèi)部股東會或董事會決策的經(jīng)營范疇，這是公司自治的內(nèi)容。

現(xiàn)在我們再來看這些案件，案情雖不一定多么復(fù)雜，但它在公司法適用及實務(wù)案例積累的發(fā)展進程中，都將有其一席之地，包括我們說的密西根州的1919年那個案例，實際本身并不復(fù)雜，就是因為它是比較早的案例，又很典型，所以它在判定形成上是有很重要的地位的。

我國是成文法國家，但是在適用法律方面，現(xiàn)在也是借助案例指導(dǎo)的方法來推進法律適用工作，因為所有案例都是鮮活的，形成的規(guī)則也是具體的、可借鑒的，而成文法的規(guī)定（包括司法解釋條文）則常常是含義抽象、不夠具體，甚至其語義比較模糊，難以準(zhǔn)確理解和執(zhí)行。

公司自治和司法干預(yù)的理念沖突和妥協(xié)一直持續(xù)到司法解釋出來以后，我們終于明白了公司利潤分配請求權(quán)這種訴訟案件，不能絕對地依據(jù)于公司自治和商業(yè)談判的規(guī)則，否則就把小股東的救濟途徑完全堵住，不給它留一點空間。畢竟順應(yīng)時代和國際商法的潮流，國外也有這種判例，他們能做到的我們也能夠做到，再推進一步，相信在未來，法官在個案中分多少留多少，分配比例的確定，他可能不一定那么準(zhǔn)確，但對極端案件他也可以下決心分一下，這是法官裁量權(quán)的一個膽識，這個膽識就是公平原則。

司法解釋四中，關(guān)于股東優(yōu)先購買權(quán)訴訟的這七條規(guī)定，值得討論的歷史背景問題不多，我們就按這個條文的順序進行解讀。

司法解釋四第16條，它說的是因繼承權(quán)而取得股權(quán)，可以排除優(yōu)先購買權(quán)的適用。就是《公司法》第71條、第75條的規(guī)定，因繼承取得的股權(quán)，其他股東不能以行使優(yōu)先購買權(quán)為由，而主張先于繼承人享有股權(quán)。比如，張總意外死亡了，他持有公司30%的股權(quán)，這時，按照我國《公司法》的75條規(guī)定，股東意外死亡，發(fā)生股權(quán)繼承法律關(guān)系的，如果公司章程沒有限制規(guī)定，張總的夫人、女兒、兒子是可以繼承股權(quán)、股東資格的。除非公司章程另有“禁止直接繼承股東資格”的規(guī)定。

第16條解決的就是這個問題，如果發(fā)生繼承取得股權(quán)情形的，如發(fā)生股東死亡，出現(xiàn)股權(quán)法定繼承情形的，應(yīng)排除優(yōu)先購買權(quán)的適用。其他的股東并不能以行使優(yōu)先購買權(quán)的方式取得該股權(quán)。就是這個意思，非常好懂。

第17條第一款，不同意轉(zhuǎn)讓但又不購買的視為同意轉(zhuǎn)讓。這就是《公司法》第七十一條的規(guī)定，原則上公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)該經(jīng)過半數(shù)股東的同意，不同意你又不購買的視為同意。法條就這么規(guī)定的。為什么司法解釋四要重復(fù)一下呢？因為，原來只是在“法條表述”的層面，現(xiàn)在提示是經(jīng)到法官判決認(rèn)定的“司法裁決”層面。

第17條第二款，對“通知”其他股東同等條件的“方式”要求。主要就是擴展了通知的方式，比如發(fā)個微信截頻證明你確實收到了，也是可以的。

第17條第三款，法院支持實現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)，但書除外。例如，我是其中一個股東，主張優(yōu)先購買權(quán)，在證據(jù)理由條件都符合的情況下，按說法院支持，我的權(quán)利就可以實現(xiàn)了?？蛇@里就是又增加了個但書規(guī)定，這是一個創(chuàng)新規(guī)定，指的是該解釋第20條放棄轉(zhuǎn)讓的情形除外。這時，一旦股東反悔了、不賣了，其他股東就無法實現(xiàn)其優(yōu)先購買權(quán)了。我個人認(rèn)為，該規(guī)定有違交易法上基本的誠信原則和合同成立的法定規(guī)則。

第18條“同等條件”就不說了，這是我們前些年在公司法實務(wù)中已經(jīng)研討并總結(jié)的經(jīng)驗成果，這次轉(zhuǎn)化為的司法解釋條文了。

第19條就是關(guān)于股東行使優(yōu)先購買權(quán)的有效期間，規(guī)定在30天內(nèi)，或者說從股權(quán)變更登記以后的一年內(nèi)，如在這個除斥期間內(nèi)股東沒有提起訴訟，尋求司法救濟，則行使優(yōu)先購買權(quán)的訴權(quán)就消失了。

第20條，主要講股東在其他股東表示要求行使優(yōu)先購買權(quán)時，股東又決定放棄了轉(zhuǎn)讓，不賣股權(quán)了，這時造成其他股東的“合理損失”該如何賠償、如何確定的問題。合理損失問題是這里的要點，比如，一位股東為了籌集15萬元購買該股權(quán)，從張三那借了10萬，再加上自己5萬元，共損失利息1萬元。該股東可以按照締約過失責(zé)任的規(guī)定，請求原擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東賠償該部分損失。這個費用和成本的支出，是由于反悔股東的不誠信行為造成的。當(dāng)然，此時是締約過失，還是合同有效成立后的違約，是存在爭議的。