(2017-08-23)
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分類： 房地產(chǎn)
以股權轉讓方式轉讓土地使用權的效力、生效以及法律風險防范
 
                                            
    [摘  要]  在全球金融危機下，房地產(chǎn)行業(yè)一直比較低迷，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)舉步維艱，倒閉破產(chǎn)股權重組等不斷涌現(xiàn)。針對此種情況，本文主要從房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在進行股權重組時，對涉及土地方面的問題進行了探討，圍繞以股權重組方式實現(xiàn)土地使用權轉讓的法律效力、生效問題、轉讓股權的性質、擬轉讓土地原有權屬性質以及轉讓方式和手續(xù)等相關問題進行了探討。
    [關鍵詞]  金融危機  房地產(chǎn)行業(yè)  股權重組  土地使用權
    2008年由美國次貸危機引發(fā)了全球性金融危機，房地產(chǎn)作為國民經(jīng)濟中的龍頭老大，不可避免地接受了這場風暴的洗禮。宏觀調控下銀根緊縮、地產(chǎn)商資金斷裂、項目工程停工停產(chǎn)、開發(fā)商建筑商承包商施工方等各方矛盾重重，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)舉步維艱，倒閉、破產(chǎn)，猶如雨后春筍一般，不斷涌現(xiàn)。然而有余力的企業(yè)仍在垂死掙扎，不斷地尋找各種求生機會，無論是大魚吃小魚，抑或小魚吃大魚，總之重組并購之風一下子席卷而來。然而在這過程中亦出現(xiàn)了許多問題，土地問題就是其中的一種，以下就土地方面的問題淺談一下個人的見解。
    土地作為一種不動產(chǎn)，在我國，土地所有權要么屬于國家，要么屬于集體，不存在私人所有，對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而言，擁有的也只是土地使用權。所以在此談一下土地使用權在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)股權重組中可能出現(xiàn)的問題。
    一、以股權重組的方式實現(xiàn)土地使用權轉讓的法律效力問題
    （一）什么是股權重組，具體有哪些形式
所謂股權重組，廣義上包括合并、分立、股權轉讓和增資擴股四種形式。合并是指兩個或兩個以上的公司，依照法律規(guī)定、合同約定改建為一個公司的行為，分為吸收合并和新設合并。分立是指照法律規(guī)定、合同約定分設為兩個或兩個以上公司的行為，亦有兩種形式，存續(xù)分立和新設分立。股權轉讓是指公司的股東將其持有的股份全部或部分轉讓給其他股東或股東以外的第三人的行為。增資擴股是指公司向社會公眾或特定單位、個人募集出資的行為，或者是公司的股東通過增加公司注冊資本金而改變持股比例的行為。對于前兩種形式，合并和分立，根據(jù)《合同法》第90條的規(guī)定，“當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或其他組織行使合同權利、履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利義務享有連帶債權，承擔連帶債務”，在此種情況下責任比較明晰，在此不作分析。而對于增資擴股，結合當前的實際形勢，也不多作討論。現(xiàn)就單看以股權轉讓方式實現(xiàn)土地使用權轉讓的法律效力如何。
(二)通過股權轉讓實現(xiàn)土地使用權轉讓表面上存在的一個矛盾
    股權轉讓，按公司組織形式大體分為股份有限公司和有限責任公司的股權轉讓兩種形式，
后者又包括內部轉讓和對外轉讓。股份有限公司具有開放性，股權轉讓可以自由地進行，有限責任公司具有人合性和資合性，股權轉讓只要不影響這兩種特性，轉讓亦可順利進行。而所謂股權，即股東的權利，股東出資即可享有的權利，根據(jù)公司法的相關規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等非貨幣財產(chǎn)出資。即土地使用權可以成為股權，那么據(jù)此，土地使用權是可以自由轉讓的。 但根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的規(guī)定，“以下房地產(chǎn)，不得轉讓：（一）以出讓的方式取得土地使用權的，不符合本法第三十九條規(guī)定的條件的；（二）司法機關和行政機關依法裁定、決定企封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權利的；（三）依法收回土地使用權的；（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；（五）權屬有爭議的；（六）未依法登記領取權屬證書的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉讓的其他情形?！笨梢哉f，在《城市房地產(chǎn)管理法》中對土地使用權的轉讓進行諸多立法限制，很多時候土地使用權不得轉讓的，但依《公司法》股權可以自由轉讓，那么這二者表面上看存在矛盾。
    對于這些土地使用權，是否可以用股權轉讓的方式實現(xiàn)土地使用權的轉讓？這種行為合法有效嗎？是否真的屬于《合同法》第52條規(guī)定的，以合法形式掩蓋非法的日的從而導致合同無對于這些土地使用權，是否可以用股權轉讓的方式實現(xiàn)土地使用權的轉讓？這種行為合法
效呢？下面我們從正、反兩方面來論證它并不矛盾，行為是合法的。
    （一）從正、反面來論證通過股權轉讓實現(xiàn)上地使用權轉讓是合法行為
    首先，正面論證：
    股權轉讓和土地使用權轉讓足兩種不同層面上的問題，股權轉讓是在股東之間進行的，而土地使用權轉讓是在公司法人之間進行的。股東之間的股權轉讓，只是影響了公司的內部結構一并小對公司的存在及其他構成影響。因為股東出資以后，出資的財產(chǎn)即公司的財產(chǎn)，《公司法》第3條明確規(guī)定“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權……”股東只是依法享有資產(chǎn)收益、參加重大決策和選擇管理者等權利，對公司財產(chǎn)沒有處分的權利，否則極有可能構成虛假出資和抽逃出資，嚴重者會涉及刑事責任。所以，股權轉讓只是股東處分股權的行為，但并非處分公司財產(chǎn)，土地使用權是公司的財產(chǎn)，只有公司有權進行處分?！冻擎?zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第4條明確定規(guī)定“依照本條例的規(guī)定取得的土地使用權的使用者，其使用權在使用年限內可以轉讓、出租、抵押或用于其他經(jīng)濟活動，合法權益受法律保護?！?br>    由此可以看出，股權轉讓和土地使用權實質上是處于不同層面的兩種法律關系，《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的規(guī)定顯然是對土地使用權在物權流轉層面的規(guī)定，而對于股權轉讓只需要滿足股權層面的法定條件即可，無須再受限于《城市房地產(chǎn)管理法》，所以說通過股權轉讓方式間接使受到限制規(guī)定的土地使用權改變實際控制人，不應影響到股權轉讓的合法性，這種行為應該是合法的。
    其次，反面論證：
根據(jù)我國《物權法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定，我國對于房地產(chǎn)轉讓采取的是“房地一體主義”，即房地產(chǎn)進行轉讓時，土地和土地上的建筑物、構筑物等必須一并轉讓，要么房隨地走，要么地隨房走。再結合．我國《城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定，轉讓以出讓方式取得的土地使用權，應當符合兩個條件：一是按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；二是按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上．屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。 很顯然，若沒有達到這兩個條件'直接轉讓肯定是無效的。于是，現(xiàn)實中，很多都通過股權轉讓進行房地產(chǎn)項目的轉讓。試想若不能通過股權轉讓方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目的轉讓，轉讓行為無效，那么，社會將會出現(xiàn)多少“爛尾樓”，而因為爛尾樓又會引發(fā)多少社會矛盾？！是讓“爛尾樓”繼續(xù)爛下去，相關權利人蒙受更大的經(jīng)濟損失，還是允許轉讓，從而救活起來，使社會減少一個影響市容市貌，甚至影響相關權利人（如施工單位、供貨商）利益的“爛尾樓”，孰優(yōu)孰劣，不言自明。況且，在市場經(jīng)濟條件下，應最大限度地尊重當事人的意思自治，鼓勵交易，所以由此看來，以股權轉讓進行土地使用權的轉讓，行為不僅合法，而且也有利于市場經(jīng)濟的活躍。
    二、通過股權轉讓實現(xiàn)土地使用權轉讓，行為合法有效，那么何時開始生效
    通過以上分析，已經(jīng)得知股權轉讓是股東與他人之間進行的行為，變換的只是股東或者股東的持股比例。而土地使用權轉讓是公司行為，所以用股權轉讓的方式進行土地使用權的轉讓，是不需要變更土地的登記事項。那么這種轉讓行為的生效，也只需符合股權轉讓的生效條件即可。
    股權轉讓的生效，首先，股權轉讓一般都會有股權轉讓協(xié)議或合同。對于合同的成立，我國采取了承諾到達主義，即合同自承諾到達時成立，除非當事人另有約定。再根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第9條的規(guī)定，“法律法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力”。而對于土地使用權的股權轉讓合同，我國相關的法律法規(guī)并未規(guī)定必須審批或登記才能生效，所以股權轉讓合同成立時即開始生效。
    其次，對于股權轉讓沒有協(xié)議或合同的，一般采取交付主義，即指擬轉讓股權的股東將股權交付給受讓股東的行為，包括股權權屬變更和股權權能的轉移。股權權屬變更表現(xiàn)為股權證明形式的變更，股權證明形式主要是通過出資證明書、股東名冊、公司章程、工商注冊登記文件等表現(xiàn)出來的。股權轉讓雖然是轉讓者和受讓者之間的行為，但權屬變更絕不僅是這二者之問的事，出資證明書、股東名冊、公司章程都涉及公司的意志，所以還必須在公司合意的基礎上，山公司進行審查，認為符合法律法規(guī)公司章程等，再將受讓股東名字登記于股東名冊，出示出資證明書。所以，雖然通過股權轉讓的方式實現(xiàn)土地使用權的轉讓，不需要進行變更登記事項，但受讓方可以提出變更請求，請求不僅變更股東名冊，同時也進行相關工商登記變更，股東名冊變更作為一種公司內部的設權登記，在公司內部標志受讓人取得了股東資格，而工商登記變更則是一種公示性的，對外公示受讓人取得此公司的股東資格，及時進行這種登記，可以避免日后產(chǎn)生許多不利影響。而股權權能的轉移，是指將股東的各種權利包括參與公司決策、分配盈余等各種權利，轉移給受讓人行使，產(chǎn)生事實上的交付，行為一交付即生效。
    三、通過股權轉讓實現(xiàn)土地使用權轉讓的法律風險
   （一）土地使用權通過股權轉讓時股權的性質問題
通過股權轉讓實現(xiàn)土地使用權的轉讓，同樣首先應明確股權交易的手續(xù)、主體。因為主體不同，轉讓手續(xù)亦不同。持股人若為國有投資者，那么必須履行轉讓主體向上級主管部門報批等特定法定程序；持股的投資者若為外國投資主體，則必須履行外資部門審批，所以在進行股權轉讓時應當首先明確擬交易中是否含有國有、外資等成分，若有這些因素，則應進行相應的程序。而且根據(jù)《公司法》的相關規(guī)定，股東向股東以外的第三人轉讓股權時，在同等條件下，其他股東享有優(yōu)先購買權，只有其他股東不行使優(yōu)先購買權或放棄時，股東才可以向外轉讓，否則，也可能會產(chǎn)生行為無效，從而第二次土地使用權轉讓流產(chǎn)，所以土地使用權的受讓方在進行轉
讓時，應注意這個問題的解決。
    （二）擬轉讓的土地原有權屬性質問題
    土地使用權轉讓，通過政府作為第三方介入，雖然手續(xù)流程比較麻煩，但它亦有最大的好處，那就是可以使轉讓的土地的各項特征明晰化。但當事人之間以股權轉讓的方式轉讓土地使用權，很多東西就隱形化了，以股權轉讓方式轉讓土地使用權形式標的是公司股權，一旦股權受讓后，受讓方享有的不僅是股權，同時也包含了公司債務等方面的承擔。公司作為一個經(jīng)濟實體，存在的價值就是為獲得最大的利益，所以公司在運行過程中，或多或少都會產(chǎn)生一定的債權債務關系，隱藏了一些潛在的風險和糾紛，尤其是土地使用權參與轉讓，如該地塊究竟是劃撥用地還是出讓用地；土地使用權是商業(yè)用地還是工業(yè)用地；土地的使用年限還有多長；所轉讓的土地上是否存在抵押、租賃等，若存在抵押，根據(jù)房地一體主義，土地使用權轉讓了，那么該土地上的建筑物、構筑物等也相應轉讓，抵押權利義務關系也隨之一并轉移，而無論受讓人是否知道該抵押事實的存在，都將會受到抵押權人的追償；另外，所轉讓的土地上是否設置了地役權，具體又有些什么，還有土地上的相關稅費等一系列的問題。一般而言，對于轉讓方負債到底多少，外界很難知道。所以在進行股權轉讓前，受讓方應盡可能地進行細致、深入的調查，當然即使受讓方事前作過很周詳?shù)目疾欤硶r還是會有些遺漏，所以此時最重要的還需要制定規(guī)范、細致的轉讓合同，可以約定先采用公告方式解決轉讓方存在的債權債務問題，而且設置一定的擔保，以防對方在披露的債務外再出現(xiàn)其他的債務糾紛等。
    （三）以股權轉讓進行土地使用權轉讓的方式問題
    通過股權轉讓進行土地使用權的轉讓，還要注意一個轉讓方式的問題。根據(jù)最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)，約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，應認定為房屋買賣合同；合作開發(fā)房地產(chǎn)，約定提供土地使用權的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同等。由此可以看出，以公司股權轉讓方式轉讓土地使用權，原則是共同開發(fā)、共享收益、共擔風險，轉讓時雙方應十分注意這個問題，如果雙方約定一些法律不認可的條款，很有可能導致股權轉讓失敗，遭受重大損失。
    （四）通過股權轉讓實現(xiàn)土地使用權轉讓手續(xù)的交接辦理問題
    通過股權轉讓方式實現(xiàn)土地使用權的轉讓，不僅經(jīng)濟實惠，可以省下一筆很可觀的稅率，同時也簡便快捷，但是在實踐中也存在一些的問題，尤其是轉讓方在收到股權轉讓款后，就會找各種理由拖延辦理股權轉讓的手續(xù)，在沒有進行工商登記的情況下，受讓方作為公司股東的法律地位其實并未完全確立，因為對外沒有公示性，一旦真正起糾紛，受讓方只能得到債權層面的保護；所以，在股權轉讓合同中應明確轉讓手續(xù)及交接手續(xù)的辦理時間及相應的違約責任，同時對于付款的安排，亦可以采取分支分段的方式進行，從而促進轉讓方積極辦理相關的手續(xù)。
    四、小結
綜上所述，在以股權轉讓方式實現(xiàn)土地使用權轉讓，既涉及土地不動產(chǎn)方面，又涉及公司股權方面，原本二者法律關系就比較復雜，現(xiàn)在二者交融，法律關系更為龐雜，當事人在進行交易時，更應全面把握風險，做好事先審查，尤其是合同的設置方面，有條件的應盡可能請專業(yè)人士進行，如轉讓方的聲明與擔保、交接手續(xù)的辦理、違約責任、合同解除等均對土地使用權的轉讓具有重要意義。