勞動法第四十一條關(guān)于加班的規(guī)定：“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時?！惫P者從實務(wù)中經(jīng)常遇到的關(guān)于加班概念的成立、舉證技巧、事實認(rèn)定的角度，闡述司法實踐中關(guān)于此方面問題的一般處理方法及操作建議，希望從實操層面對讀者有所幫助。

一、“加班”成立的前提條件

勞動法并未規(guī)定“加班”這一概念，勞動法對勞動者的加班使用的是“延長勞動時間”。但相關(guān)法規(guī)及司法審判中已經(jīng)認(rèn)可了兩種概念的等同。從實務(wù)層面對兩者已無必要進(jìn)行進(jìn)一步區(qū)分。

（一）必須經(jīng)過與工會和勞動者協(xié)商

根據(jù)勞動法的上述規(guī)定，用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間。對于設(shè)立工會的用人單位而言，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過工會和勞動者的雙重同意。對于未設(shè)工會的用人單位，仍然需要勞動者的同意。對于未經(jīng)勞動者同意而直接安排勞動者加班的，如果勞動者予以拒絕，用人單位不能據(jù)此認(rèn)為勞動者違反勞動紀(jì)律，更不能據(jù)此單方解除與勞動者的勞動合同關(guān)系。（參考案例：上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民三（民）撤字第704號民事裁定書）

用人單位提出加班，勞動者未提異議可以作為勞動者與用人單位形成了加班的合意。但該合意并不包括具體的加班時間的，勞動者有權(quán)根據(jù)自己的情況在加班過程中選擇放棄加班。司法實踐中，用人單位主張勞動者中途放棄加班的行為屬于違反勞動紀(jì)律的，應(yīng)當(dāng)就雙方關(guān)于加班時長的問題承擔(dān)舉證責(zé)任，否則法院不予支持。（參考案例：上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民三（民）撤字第14號民事裁定書）

（二）必須由用人單位主動安排勞動者工作

加班的成立以用人單位安排勞動者工作為前提。勞動法第四十四條雖然規(guī)定了三種應(yīng)當(dāng)向勞動者支付加班費(fèi)的情況，但每一種情況均屬于用人單位安排勞動者工作的情況，并不包括勞動者自行加班的情形。勞動者以自行加班主張用人單位支付加班費(fèi)的，無法獲得法院支持。（參考案例：天津市第二中級人民法院(2014)二中民一終字第0726號民事判決書）

（三）必須在保障勞動者身體健康的條件下

所有的加班行為均以不損害勞動者的身體健康為前提，其次才是用人單位應(yīng)當(dāng)遵守的勞動加班時間限制。當(dāng)然屬于勞動法第四十二條規(guī)定的以下情形不受加班時間限制：

1、發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊急處理的；

2、生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；

3、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形；

4、超過法律限制的加班屬于何種性質(zhì)。

即便如此，如果用人單位的上述安排勞動者加班的行為有損勞動者健康的，該加班行為仍然屬于違法。

此外應(yīng)當(dāng)注意，用人單位超時加班的行為屬于違反了勞動法關(guān)于延長勞動者勞動時間的強(qiáng)制性規(guī)定，其性質(zhì)屬于違法用工。依據(jù)勞動合同法實施條例第十八條第（十）項“用人單位違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的”，勞動者有權(quán)解除勞動合同，并依據(jù)勞動合同法的規(guī)定主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

二、如何區(qū)分加班與值班

值班與加班的本質(zhì)區(qū)別在于值班并非用人單位安排勞動者延長工作時間繼續(xù)工作。實務(wù)中存在用人單位因看門、防止突發(fā)事件等原因要求勞動者值班。該類工作不是為了直接完成生產(chǎn)經(jīng)營任務(wù)安排的加班。勞動法對勞動者的加班行為規(guī)定了用人單位的加班費(fèi)支付義務(wù)，但對值班行為沒有規(guī)定。

值班期間并非繼續(xù)在原來的崗位上工作，亦沒有具體的生產(chǎn)或經(jīng)營任務(wù)，用人單位可以根據(jù)其規(guī)章制度向勞動者支付值班津貼等。

法院認(rèn)定勞動者的行為構(gòu)成值班的，用人單位不需要支付加班費(fèi)。值得注意的是，基于上述原因，勞動者在勞動糾紛中直接舉證值班記錄的，并不能據(jù)此推定勞動者存在加班的事實。（參考案例1：山東省濟(jì)南市中級人民法院（2015）濟(jì)民一終字第498號民事判決書；參考案例2：貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院（2015）黔東民終字第434號民事判決書；參考案例3：山東省濟(jì)南市中級人民法院（2015）濟(jì)民一終字第724號民事判決書）

三、認(rèn)定加班事實的舉證實務(wù)問題

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定：“勞動者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果?！毕旅婢团e證加班事實的相關(guān)證據(jù)認(rèn)定問題進(jìn)行一下闡述。

（一）用人單位主張補(bǔ)休應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任

根據(jù)勞動法第四十四條規(guī)定：“休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬”。因此通過補(bǔ)休形式免除休息日加班工資支付義務(wù)成為實務(wù)中諸多用人單位的操作方法。

雖然用人單位具有上述補(bǔ)休免付加班工資的權(quán)利，但用人單位應(yīng)當(dāng)為自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。勞動者主張用人單位支付休息日的加班工資時，用人單位以已經(jīng)安排調(diào)休或補(bǔ)休進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)舉證證明其已經(jīng)安排了調(diào)休或補(bǔ)休。否則，法院對用人單位的該抗辯不予支持。（參考案例：江蘇省海安縣人民法院（2014）安民初字第00189號民事判決書）

（二）勞動者舉證考勤文件復(fù)印件的證據(jù)效力

考慮到勞動者舉證加班事實的困難程度比用人單位更為困難。而《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定“勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果?！?/p>

司法實踐中，勞動者提供記載加班事實的考勤表或其他體現(xiàn)考勤數(shù)據(jù)的復(fù)印件的，法院一般將其認(rèn)定為勞動者有證據(jù)證明用人單位持有原件的情況，因此用人單位應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)原件。用人單位拒絕提供或者以其他理由未能提供的，法院一般認(rèn)定勞動者所主張的加班事實成立。（參考案例：陜西省西安市中級人民法院（2015）西中民二終字第00763民事判決書）

（三）勞動合同自證加班事實的證據(jù)效力

實務(wù)中有的用人單位直接在勞動合同、員工手冊或制度中直接明確規(guī)定不符合約定的勞動者工作時間，如果按照該工作時間計算，勞動者已經(jīng)屬于加班。此種情況無論源自于勞動者直接舉證還是用人單位疏忽舉證均可以導(dǎo)致加班事實認(rèn)定的成立。

例如，有的用人單位在用工手冊中直接規(guī)定“每周工作六天，冬季每天工作8小時，夏季每天工作7.5小時?！贝艘?guī)定顯然違反了《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》第三條“職工每日工作8小時、每周工作40小時”的規(guī)定，存在加班的情況。用人單位如果不能舉證證明實際未履行該制度，則法院基本可以認(rèn)定加班事實的存在。（參考案例：湖南省長沙市中級人民法院（2015）長中民四終字第03527號民事判決書）

（四）勞動者與用人單位均提供相同類型考勤證據(jù)的證據(jù)效力

由于用人單位屬于考勤數(shù)據(jù)的直接管理方，對于相同類型的考勤證據(jù)而言，勞動者所舉證據(jù)的可信性一般高于用人單位所舉證據(jù)。因此勞動者與用人單位均就出勤情況提交出勤表、工資表等證據(jù)的，勞動者與用人單位所提交的上述證據(jù)所證明的內(nèi)容不一致的，司法實踐中，一般以勞動者所提供的上述證據(jù)為準(zhǔn)。（參考案例：廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法民一終字第7531號民事判決書）

（五）如何認(rèn)定GPS系統(tǒng)考勤數(shù)據(jù)的證據(jù)效力

用人單位采用GPS系統(tǒng)對勞動者實施考勤在實務(wù)中并不少見。用人單位使用GPS系統(tǒng)進(jìn)行考勤的過程中如果未侵犯勞動者其他合法權(quán)益，且能夠與其他證據(jù)相互印證的，該數(shù)據(jù)可以作為認(rèn)定加班事實的證據(jù)。

司法實踐中，用人單位提交的GPS系統(tǒng)數(shù)據(jù)記錄情況與考勤情況、工資發(fā)放情況可以相互印證的，即便勞動者不予認(rèn)可，但無相關(guān)證據(jù)進(jìn)行反證的，法院仍然可以認(rèn)定用人單位所提供的上述出勤證據(jù)。（參考案例：上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民三（民）終字第763號民事判決書）

編排/吳瑜

責(zé)編/孫亞超  微信號：elesun724