《合同法》第一百一十條規(guī)定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行?！?在符合本條規(guī)定的三種但書情形下，對于守約方的繼續(xù)履行請求，法院應依據(jù)本條駁回其請求當屬無疑。但對于違約方的解除合同請求，法院應否支持？法院能否不依當事人申請而主動解除合同？該條尚未言明，本文擬討論上述兩個問題。

根據(jù)我們對案例的檢索，司法實踐對合同不能繼續(xù)履行的處理存在較大不同（正文將詳述），反映出法院對《合同法》第110條理解的不同。要判斷法官對合同不能繼續(xù)履行的處理方式是否合理，可從分析合同不能繼續(xù)履行對雙方合同權利義務的影響出發(fā)，所涉核心問題是：合同不能繼續(xù)履行是否消滅了原給付義務，抑或僅僅是構成對給付請求的一種抗辯？基于該核心問題，方能進一步討論違約方是否享有在一百一十條項下的解除權，而更深層次的問題在于，我們是否一定需要賦予違約方解除權才能解決第一百一十條情形下的合同僵局。

一、在第一百一十條第一項的情形下，原合同權利義務消滅，不存在合同的解除空間

第一項的規(guī)定是非金錢債務“法律上或者事實上不能履行”，實際上即為履行不能（或給付不能）。王洪亮教授認為，給付不能的法律效果，是給付請求權的消滅，屬于消滅權利的、無須主張的抗辯權，法官須依職權予以考慮。給付不能消滅的只是原給付義務，而不是債之關系。從比較法的角度來看，臺灣“民法”第225條第一項規(guī)定：“因不可歸責于債務人之事由致給付不能時，債務人免給付義務”。從此規(guī)定可看出，嗣后不可歸責于債務人的履行不能的法律效果是“免給付義務”，實質上就是給付義務的消滅。

本文認為，第一百一十條第一項“事實上或法律上不能履行”，同臺灣“民法”一樣，僅指客觀上的履行不能，亦即無論債務人是否愿意履行，合同在客觀的現(xiàn)實狀態(tài)下都無法繼續(xù)履行，對于債務人和任何其他人均如此。而在客觀上的履行不能的情形下，債務人的履行義務實際已經(jīng)因為特定事實的出現(xiàn)而消滅。如在特定物買賣中，特定物在物理上的消滅屬于事實上履行不能，此時出賣人的給付義務因特定物不存在而消滅，買受人的對待義務也一并消滅，雙方的法律關系由原來的合同關系轉化為次債權債務關系。又如，在房屋買賣中，因出賣人轉讓且過戶給第三人，而無法過戶給買受人，屬于法律上履行不能，此時，出賣人的過戶義務也因過戶至第三人而消滅，至于出賣人在此后又回購房屋，應屬于另一事實問題。

通過上述分析，第一百一十條第一項的情形實際消滅了債務人的給付義務，那么債權人的對待給付義務也隨之消滅。既然原合同權利義務已經(jīng)消滅，違約方無需請求解除合同，法院也無需主動解除合同。雙方的法律關系由原權利義務轉化為次債權債務關系，具體而言守約方可請求違約方承擔損害賠償?shù)绕渌`約責任。

二、違約方不能依據(jù)第一百一十條第二、三項享有解除權

（一）支持與反對的理由

1.支持違約方具有解除權的案例和理由

支持違約方享有解除權的司法實踐最早出現(xiàn)在新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛二審案（《最高人民法院公報》2006年第6期）。該案例發(fā)生的情形是履行費用過高的情形。最高院一巡法庭對此種情形下的違約方解除權持肯定意見，其認為：在特定條件下，如履行合同費用過高的情況下，違約方可以享有解除合同的權利。（劉貴祥：《最高人民法院第一巡回法庭精選案例裁判思路解析（一）》，法律出版社2016年版，第179頁）

在我們的案例檢索中，運用此項支持違約方解除權的案例多在中級法院，如連云港市中級人民法院（2014）連民終字第0035號案、武漢市中級人民法院（2016）鄂01民終7144號案、（2014）廈海法商初字第207號案、長沙市中級人民法院（2014）長中民再終字第00284號案。

支持違約方在特定條件下有解除權主要理由有：（1）當違約方繼續(xù)履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時，為衡平雙方當事人利益，可以允許違約方解除合同；（2）既然合同被確定不能繼續(xù)履行的，其邏輯結果必然是解除，由違約方還是守約方行使解除權并無差別；（3）不能實際履行時，由違約方行使解除權，是一種優(yōu)化市場資源的及時處理方式。（劉貴祥：《最高人民法院第一巡回法庭精選案例裁判思路解析（一）》，法律出版社2016年版，第180-181頁）

2.反對違約方具有解除權的案例及理由

通說認為，解除制度是授予非違約方救濟的方式，違約方不能行使解除權，是否繼續(xù)受到合同約束應由守約方來選擇。最高院在（2016）最高法民再251號案、（2015）民申字第2048號案、（2015）民申字第2629號案、（2015）民二終字第392號案均有此觀點。

最高院在（2016）最高法民再251號案中認為“解除制度的首要之意固然是在于授予非違約方以合同解除權，使其能夠獲得以解除合同為補救方式的特殊救濟……解除合同本就不是違約情形下唯一的救濟手段，更不是當然的救濟手段。若合同動輒可得解除，交易關系動輒可致流產(chǎn)，則必將引發(fā)市場秩序的混亂、交易成本的虛高和資源配置效率的低下?！庇纱丝煽闯觯贤ǖ淖谥际枪膭罱灰?、促進交易，解除制度并不是合同法所鼓勵、倡導的一種制度。對于一般程度的違約行為，合同法已經(jīng)給予守約方請求承擔違約責任來救濟；只有對于嚴重程度的違約行為（“致合同目的不能實現(xiàn)”），才可能賦予非違約方以解除制度救濟的權利。

除上述理由外，反對違約方享有解除權的理由還有：（1）我國合同法遵守合同嚴守原則（全面履行原則），不承認違約自由；（2）違約行為是不當行為，不當行為不能產(chǎn)生合法權利，否則違背誠實信用原則；（3）任何違約都是低效率的，會破壞交易規(guī)則；（4）除《合同法》第九十四條除第一項不可抗力的情形外，該條中的“當事人”僅能解釋為 “非違約方”；（5）比較法上違約方通常也沒有合同解除權（見孫良國《違約方的合同解除權及其界限》）。因此根據(jù)通說，違約方不享有法定解除權。

（二）本文觀點——違約方不享有解除權

本文認為，法定解除權只能賦予守約方，《合同法》第一百一十條難以成為違約方解除合同的請求權基礎。除上述反對理由外，還有如下理由：

第一，法定解除權只能為法律明確規(guī)定。而我國合同法只有第九十四條以及合同法分則中部分條文明確規(guī)定了解除權，而第一百一十條并未對此作出明確規(guī)定。

第二，解除制度是法律賦予守約方在特別情形下的一種救濟，守約方自身也只有在符合如第九十四條第三項“合理催告后仍不履行”、第四項“合同目的無法實現(xiàn)”等嚴苛條件下才能行使解除權，作為合同嚴守原則、鼓勵交易原則的例外。與之相對，違約方僅僅依據(jù)合同法第一百一十條但書情形就可享有解除權，不符合公平原則的內涵。

第三，第一百一十條第二、三項僅賦予違約方抗辯權，在足以保護違約方的前提下，法律不必賦予其解除權。第一百一十條第二項規(guī)定的情形是“債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高”，在此種情形下，債務人仍可能愿意在庭審后以較高費用的成本繼續(xù)履行義務，存在其意思自治的空間。債務人也僅能以此提出抗辯而難謂給付義務已經(jīng)消滅。第一百一十條第三項情形規(guī)定“債權人在合理期限內未要求履行”，“合理期間”既非訴訟時效，也非除斥期間（韓世遠《合同法總論》），故該情形也不可能使原給付義務消滅，而只能構成債務人對繼續(xù)履行的抗辯。此時，違約方享有抗辯權足以保護違約方，同時也不妨礙守約方請求違約方承擔其他違約責任，因此不必要賦予其解除權。

三、法院不能依據(jù)第一百一十條第二、三項主動解除合同

（一）支持與反對的案例和理由

1.支持的案例和理由

最高院在（2014）民申字第944號案認可了法院主動解除案涉合同并無不妥，在（2013）民四終字第39號案、（2014）民四終字第51號案中主動解除了案涉合同。法院主動判決解除合同與法院認可違約方的解除權的區(qū)別在于，前者是法院行使自由裁量權的結果，而后者是對違約方請求在符合構成要件下的支持做法。（2014）民四終字第51號案中最高法一方面不認為違約方請求解除應予支持，另一方面依職權主動解除了案涉合同。

支持的主要理由有：（1）非金錢債務不能繼續(xù)履行時，若不解除合同，則合同一直處于事實上的終止狀態(tài)和法律上的未決狀態(tài)，會導致雙方關系處于不確定的狀態(tài)。（2）合同的未決狀態(tài)將影響第三方與當事人的交易，因而在影響到第三人利益時，尤其是影響到社會公共利益時，需主動解除。

2.反對的案例和理由

最高院也有案例反對法院主動解除合同。如（2016）最高法民終46號案，一審法院在說理部分主動確認雙方合同關系解除，最高院作為二審法院認為，本案既不存在約定解除權，也不具備法定解除的情形，上訴人（守約方）也未主張合同解除，原審法院依據(jù)第九十四條認定雙方合同關系解除，在適用法律上存在瑕疵。

反對的主要理由有：（1）合同的解除權行使主體只能是合同當事人，并非法院（（2014）民申字第944號案中的再審理由）。（2）依據(jù)不告不理原則，在僅有守約方請求繼續(xù)履行之時，當事人未請求解除合同，不應主動解除合同。法院主動解除合同有違不告不理原則。

（二）本文的觀點

盡管存在法院主動解除合同的處理，但本文仍認為，法院不能依據(jù)第一百一十條的第二、三項主動解除合同。除上述反對理由外，其他理由為：（1）此二種情形僅賦予債務人以抗辯權而并未消滅債務人的給付義務，若債務人愿意履行而不積極提出抗辯，合同仍可得以履行。如法院主動解除合同，則債權人的受領反而構成不當?shù)美＃?）雙方的合同關系處于未決狀態(tài)并不影響守約方請求違約方承擔責任，既如此法院應遵循雙方當事人的意思自治。

至于不解除合同將會造成對社會公共利益的損害時，法院可以選擇終止合同但不能采用主動解除合同。是否對社會公共利益造成損害，需要法院根據(jù)個案進行認定。例如債務人不提出抗辯，愿意冒著履行費用過高的成本履行合同，而此種履行費用過高將導致社會資源的巨大浪費時，法院可主動終止合同。這種情形下的處理實際是采用經(jīng)濟學的眼光，考量法律裁判的社會經(jīng)濟效益。波斯納法官在《法律的經(jīng)濟分析》一書中便舉一例解釋此種意見的合理性：甲廠與乙廠簽訂協(xié)議，委托乙廠為之加工100，000個小器件，作為甲廠制造某種機器的配件。在甲廠收到10，000個器件后，其聲稱的機器在市場上出現(xiàn)滯銷。甲廠立即通知乙廠終止合同，并承認自己違約，但乙廠回信表示要繼續(xù)履行合同。這些小器件除了安裝在甲廠的機器上外，別無他用。波斯納認為，在這種情況下，為避免資源的損失浪費，使有限的社會資源獲得最佳配置，法院應終止原合同的效力。

結語

非金錢債務在事實上或法律上不能繼續(xù)履行時，債務人的給付義務消滅，則違約方或法院無解除合同的空間；如合同只出現(xiàn)債務標的不適于強制履行或者履行費用過高、債權人在合理期間內未提出主張的情形，債務人僅能以此提出抗辯，違約方或法院均無權解除合同；如不解除合同將導致社會公共利益受損時，法院可以選擇終止合同但不能主動解除合同。