文/韋霄云 北京市盈科（南寧）律師事務(wù)所

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公安機關(guān)利用特情貼靠抓獲販賣毒品案件的被告人肖某進(jìn)。筆者是肖某進(jìn)的辯護(hù)人，提出肖某進(jìn)具有犯罪未遂的法定減輕情節(jié)的辯護(hù)觀點，人民法院沒有給予采納。人民法院認(rèn)為被告人肖某進(jìn)“已經(jīng)攜帶毒品進(jìn)入交易地點并驗貨，已實際進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，故是販賣毒品既遂”。幾乎所有的毒品案件只要人贓俱獲都認(rèn)定為既遂。

為了厘清毒品犯罪中的既遂和未遂問題，筆者試從動產(chǎn)物權(quán)變動的法定要件作分析，以便辯護(hù)人在此類案件中充分運用民事法律的規(guī)定，起到一個拋磚引玉的作用。

（一）筆者認(rèn)為，毒品犯罪中應(yīng)當(dāng)“以毒品交付買受人發(fā)生物權(quán)變動后，而不僅僅以交易現(xiàn)場的人贓俱獲的表面現(xiàn)象”作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

毒品，雖然屬于禁止流通物，但它仍然是物，販賣毒品就是賣方把毒品所有權(quán)轉(zhuǎn)移到買方，買方支付相應(yīng)對價的民事行為。毒品的買賣雖然不是民事法律行為，但是其還是應(yīng)當(dāng)滿足買賣合同的一般要件，即要約和承諾。其發(fā)生物權(quán)變動也應(yīng)當(dāng)符合《物權(quán)法》上動產(chǎn)物權(quán)變動的法定要件即交付。

在本案中，肖某進(jìn)雖然進(jìn)入交易場所，并應(yīng)買方的要求進(jìn)行毒品純度的檢驗。被告人與買方之間這個階段應(yīng)當(dāng)還屬于要約邀請，只有被告人告知買方毒品的價格，買方接受報價，并就數(shù)量達(dá)成一致，毒品買賣行為才成立。販賣毒品行為的完成是賣方將毒品交付買方，買方支付相應(yīng)對價，毒品犯罪中一般不存在賒賬。對于毒品買賣行為的既遂是以雙方買賣達(dá)成合意作為節(jié)點還是毒品的交付作為節(jié)點，通常是控辯雙方爭議的焦點之一，人民法院法院往往以雙方達(dá)成合意作為既遂的節(jié)點。

如果根據(jù)高銘暄、馬克昌教授“毒品犯罪的保護(hù)法益是國家對毒品的管理制度”的觀點，雙方達(dá)成合意應(yīng)當(dāng)是販賣毒品的既遂。如果根據(jù)張明楷教授認(rèn)為“毒品犯罪的保護(hù)法益是公眾健康，販賣毒品是行為人將毒品交付給對方，并從對方獲取物質(zhì)利益”的觀點，那么肖某進(jìn)的行為就是未遂。

筆者在肖某進(jìn)販賣毒品案件中，提出“肖某進(jìn)在驗貨的過程中，其與買受人的毒品買賣行為尚未成立，因為雙方還沒有就毒品交易的數(shù)量、價格達(dá)成合意，毒品的所有權(quán)尚未發(fā)生變動，公安機關(guān)破門而入，中斷了交易，其行為完全符合《刑法》第二十三條的規(guī)定，肖某進(jìn)的行為屬于犯罪未遂，具有法定的從輕情節(jié)”的辯護(hù)觀點。

（二）以交付作為販賣毒品案件既遂的法律意義

縱觀如肖某進(jìn)同類的案件，很多辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見無非是“被告人販賣的毒品尚未流入社會，沒有給公眾身體造成實質(zhì)危害，具有酌定的從輕情節(jié)”。其實這樣的辯護(hù)觀點等于沒有觀點。辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。被告人具有法定的減輕、從輕的情節(jié)是自首、立功、未遂、犯罪中止。

故以交付作為販賣毒品犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生如下意義：

第一，對被告人量刑產(chǎn)生實質(zhì)性影響?！缎谭ā返诙龡l第二款“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。

第二，法律適用的一致性。在民事法律行為中，對于動產(chǎn)物權(quán)的變動是以交付作為法定要件，而在販賣毒品案件中，毒品所有權(quán)的變動僅僅是雙方的合意，甚至還沒有達(dá)成合意，僅僅在討價還價階段就認(rèn)為是既遂，與民事法律的運用是相矛盾的。

第三，對辯護(hù)人的綜合素質(zhì)提出更高的要求。一個刑事辯護(hù)律師，不僅要熟練掌握刑事法律的相關(guān)知識，而且對于其他部門法知識的熟練運用，會給辯護(hù)人尋找新的辯點，為辯護(hù)開拓更為寬廣之路。

編排/李玉瑩

責(zé)編/張潔  微信號：zhengbeiqing0726