轉載自“法律金融研究”

由于上市公司既有對股權激勵的監(jiān)管法規(guī)也有員工持股計劃的監(jiān)管法規(guī)，因此，在上市公司層面這兩種不同的激勵方式可以也應當明確區(qū)分。但非上市公司層面并沒有明確的監(jiān)管法規(guī)界定股權激勵的概念，也沒有法規(guī)將上市公司含義中的股權激勵同其他激勵措施予以區(qū)分，因此不能簡單的將非上市公司股權激勵等同于上市公司股權激勵。非上市公司股權激勵的概念應該更加寬泛，即只要通過使員工獲得股權而對其起到激勵作用的措施都可以認為是股權激勵?！豆_發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第28號——創(chuàng)業(yè)板公司招股說明書》第三十七條規(guī)定：發(fā)行人應披露正在執(zhí)行的對其董事、監(jiān)事、高級管理人員、其他核心人員、員工實行的股權激勵（如員工持股計劃、限制性股票、股票期權）及其他制度安排和執(zhí)行情況。這里對擬上市公司股權激勵的界定就比較寬泛，可以間接支持筆者的觀點。

因此在這里筆者采用了廣義上的股權激勵定義：股權激勵是一種通過經營者獲得公司股權的形式，給予企業(yè)經營者一定的經濟權利，使他們能夠以股東的身份參與企業(yè)決策、分享利潤、承擔風險，從而勤勉盡責地為公司的長期發(fā)展服務的一種激勵方法。

根據該定義需要將股權激勵與股份支付做區(qū)分，根據保代培訓的內容及以往審核案例，擬IPO企業(yè)實施股權激勵的，員工獲得股權所支付的對價與公允價值之間的差額需要做股份支付處理，但這并不意味著只有做了股份支付會計處理的激勵措施才屬于股權激勵。在實務中無論企業(yè)是否做股份支付的會計處理，只要上市前給予高管及核心員工一定數(shù)量的股份，對其起到一定激勵作用的，一般均應當其視作對員工的股權激勵。

1、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》

第十三條：

發(fā)行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛。

2、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》

第十五條：

發(fā)行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東所持發(fā)行人的股份不存在重大權屬糾紛。

3、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第28號——創(chuàng)業(yè)板公司招股說明書》

第三十七條：

發(fā)行人應披露正在執(zhí)行的對其董事、監(jiān)事、高級管理人員、其他核心人員、員工實行的股權激勵（如員工持股計劃、限制性股票、股票期權）及其他制度安排和執(zhí)行情況。

4、2016年10月保代培訓

股權激勵等影響股權穩(wěn)定性的協(xié)議安排應當解除。

5、法規(guī)分析

主板和創(chuàng)業(yè)板對擬IPO企業(yè)的基本要求是股權清晰穩(wěn)定，擬上市公司在申報材料前股權必須權屬明確，不存在不確定性，期權和回購或限制轉讓條款均應被終止，因此證監(jiān)會在2014年6月前一直要求申報IPO的公司如存在股權激勵計劃必須實施完畢或者終止該股權激勵計劃才能申報發(fā)行上市。富安娜、三星電氣、康芝藥業(yè)等已上市企業(yè)，在IPO前實施的股權激勵都有對被激勵對象的股份回購或限制轉讓措施（本文所謂限制轉讓是指限制激勵對象獲得股票后，若離職或擬轉讓股權，只能轉讓給特定的主體，或特定主體指定的主體），后都出于股權穩(wěn)定性的考慮廢除了相關規(guī)定，這即是為了滿足申報前實施完或終止實施股權激勵計劃的監(jiān)管要求。

2014年6月11日發(fā)布的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第28號——創(chuàng)業(yè)板公司招股說明書（2014年修訂）》規(guī)定了擬上市公司應當披露正在實施的股權激勵計劃，但《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說明書（2015年修訂）》及《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法（2015年修正）》都沒有相關規(guī)定。因此，申請主板、中小板上市的公司如存在股權激勵計劃仍必須實施完畢或者終止該股權激勵計劃才能申報發(fā)行上市，而創(chuàng)業(yè)板則允許探索實施股權激勵。當然，只要股權激勵的后續(xù)安排影響到企業(yè)股權結構的清晰和穩(wěn)定，即使是創(chuàng)業(yè)板公司，也仍應當在申報前清理掉。

1、股權激勵基本情況

2012年8月27日，天馬集團通過股東大會決議，同意天馬集團注冊資本由5,800萬元增至7,000萬元，對應增加股本1,200萬股，增資價格為3元/股。其中法人股東天馬投資以現(xiàn)金認購800萬股，其余400萬股由45名公司（含子公司）員工以現(xiàn)金認購。全體增資人合計以現(xiàn)金3,600萬元認購天馬集團新增注冊資本1,200萬元，增資溢價部分2,400萬元計入資本公積。本次增資事項業(yè)經致同會計師事務所于2012年8月29日出具的致同驗字（2012）第350ZA0014號《驗資報告》驗證。2012年8月30日，天馬集團完成相應的工商變更登記手續(xù)。本次增資完成后，公司股權結構如下：

根據本次增資時員工股東與公司簽訂《增資合同》的相關約定，如果員工股東于公司首次公開發(fā)行股票并上市的申請受理之日前主動或因自身過錯等原因而離職的，員工股東應將所持有的股份轉讓給陳慶堂或其指定人，轉讓價格為原始出資額加算銀行存款利息。自公司首次公開發(fā)行股票并上市的申請受理之日后，員工因上述原因離職，按以下規(guī)則處理：

2、股權激勵分析

（1）增資價格

增資價格為3元/股，與發(fā)行人實際控制人控制的天馬投資增資價格相同。 

（2）對被激勵對象的限制措施：

第一階段：首發(fā)申請受理日前離職

員工股東應將所持有的股份轉讓給陳慶堂或其指定人，轉讓價格為原始出資額加算銀行存款利息。

第二階段：首發(fā)受理后5年內轉讓

在鎖定期限屆滿后拋售股票時，按公司股票當日市價×拋售數(shù)量－持股成本計算所得的全部股票收益的一定比例歸公司所有。

（3）案例疑難--本次股權激勵是否實施完畢？

天馬科技將對被激勵對象的限制措施分為兩個階段主要是為了避免首發(fā)上市申請后股份回購或限制轉讓所造成的股權結構不穩(wěn)定。其問題在于第二階段的限制措施雖然一般不會影響股權的穩(wěn)定性，但其與第一階段的限制措施同時約定于《增資合同》，同屬于股權激勵的一部分，因此由于第二階段限制措施的存在，天馬科技股權激勵計劃是否實施完畢是值得推敲的。但最終證監(jiān)會并未對此種安排是否影響發(fā)行人股權結構的清晰穩(wěn)定提出反饋意見，這說明審核部門并不認為收益上繳的安排會影響發(fā)行人股權結構的穩(wěn)定。在2009年過會的富安娜案例中，其先是廢止了《限制性股票激勵計劃》，但其后受激勵對象在承諾函中又約定了違約金條款，這實際上與天馬科技實現(xiàn)的效果是一致的。

根據上述分析，對天馬科技的股權激勵是否實施完畢的疑問可以暫時擱置，但天馬科技對被激勵對象收益上繳的安排不會影響到其股權結構的穩(wěn)定是可以確定的。對于股權激勵實施完畢的標準究竟為何，筆者會在下文分析。

（一）通過持股平臺或在母公司層面實施

1、海興電力（2016年5月過會）—約定禁止轉讓、收益上繳條款

（1）股權激勵基本情況

2010年7月為設立員工激勵持股平臺海聚投資，經公司股東會審議，李小青將所持海興有限17.5%股權參考2009年12月31日的公司凈資產以7,306,709元的價格轉讓至海聚投資。

2011年7月李小青、海興控股分別將所持海興有限12.45%、1.88%股權參考2010年12月31日的公司凈資產以19,526,250元、2,952,750元的價格轉讓至海聚投資。

公司制定了《杭州海興電力科技股份有限公司股權激勵方案》，以海聚投資為實施員工股權激勵的平臺，綜合考慮員工的職級、貢獻、對企業(yè)文化認同度等因素對符合條件的員工實施股權激勵。被激勵員工入股海聚投資的價格參考員工入股時海興電力最近一期公司經審計的賬面凈資產值確定，報告期內新引入的股東均為發(fā)行人實施員工股權激勵的對象。

（2）對被激勵對象的限制措施

海聚投資股東張仕權、張向程、程銳、婁小麗作為發(fā)行人董事、高級管理人員在招股書中承諾：自公司股票上市之日起三十六個月內不轉讓或者委托他人管理其持有的海聚投資的股權，也不由海聚投資回購其所持股權。若違反上述股份鎖定承諾擅自轉所持股份的，轉讓所得將歸海興電力所有。

海聚投資股東杜毅、姚青、劉高峰、李行業(yè)、沈微強、喬磊、陳月嬌、范建卿、郝濤、謝欣欣、朱程鵬、周劍波、戴應鵬、徐雍湘、黃俊、王柯童、黃野、侯培民、徐全偉、陳宏、舒元康、卜儉青、陳國華、李雙全、童新銓、趙軍、付勇強、陳玲君、鄭修虎、馬志毅、金佳峰、李揚、涂海寧、龔洪葦、李向鋒、王素霞、王光海、周陳平、楊廣信、徐梓鼎、饒秀娟及李權共同承諾：自公司股票上市之日起三十六個月內不轉讓或者委托他人管理其持有的海聚投資的股權，也不由海聚投資回購其所持股權。

（3）類似案例—景旺電子、貝斯特（2016年11月過會）

1）景旺電子

公司持股平臺包括景俊同鑫和嘉善信兩個合伙企業(yè)，根據景俊同鑫、嘉善信的全體合伙人分別簽訂的《合伙協(xié)議》，《合伙協(xié)議》對合伙人在景旺電子的服務期限及違約處理約定如下：

①合伙人參與景旺電子持股計劃做出的承諾

合伙企業(yè)的合伙人承諾自所在合伙企業(yè)持有景旺電子股權之日起，在景旺電子或其子公司的服務期限不少于六年，并服從景旺電子及其子公司對其工作崗位和工作地點所作的安排，嚴格遵守景旺電子及其子公司制定的各項規(guī)章制度和勞動紀律。

若景旺電子申請首次公開發(fā)行股票并在A股上市，合伙企業(yè)的合伙人承諾同意，自景旺電子股票上市之日起十二個月內，其所在的合伙企業(yè)不轉讓或者委托他人管理所持有的景旺電子股份，也不由景旺電子回購該部分股份；景旺電子股票上市期滿十二個月后，其所在的合伙企業(yè)每年轉讓的股份不超過所持有的景旺電子首次公開發(fā)行前已發(fā)行股份總數(shù)的25%（如發(fā)生轉增、送紅股等，可減持數(shù)量相應調整），至少減持四年方可減持完畢。

②違約處理

為保證景旺電子首次公開發(fā)行股票并上市申請期間股權的穩(wěn)定性，若合伙人出現(xiàn)違約情形，其應向景鴻永泰、智創(chuàng)投資、恒鑫實業(yè)支付違約金，無需退出所間接持有的公司股權。

A、違約情形

在約定的服務期內，合伙人離職，不再為景旺電子或其子公司員工的。

在約定的服務期內，合伙人因受賄、索賄、貪污、盜竊、泄露經營和技術秘密等違法違紀行為損害公司利益，或違反公司規(guī)章制度而被辭退，不再為景旺電子或其子公司員工的。

B、違約金的計算

違約金=歸屬于該合伙人的轉讓景旺電子股權的溢價收益×（1-該合伙人在約定服務期內累計工作時間÷約定服務期限×80%）。

其中，歸屬于該合伙人的轉讓景旺電子股權的溢價收益=（合伙企業(yè)轉讓景旺電子股權收入-合伙企業(yè)原始取得景旺電子股權成本）×該合伙人實繳出資比例-個人所得稅。

景旺電子進行現(xiàn)金分紅，股權原始取得成本不進行除息調整。景旺電子進行資本公司轉增或送紅股，股權原始取得成本須進行除權調整。

C、違約金的支付時點和方式

合伙人出現(xiàn)前述違約情形，應于合伙企業(yè)每次轉讓景旺電子股票之日起三十日內，計算該次轉讓溢價收益應支付的違約金并支付；合伙人出現(xiàn)前述違約情形前，合伙企業(yè)曾轉讓景旺電子股票并取得溢價收益的，該合伙人應追溯計算該部分溢價收益的違約金并在違約事項發(fā)生日起三十日內支付。持股員工應以現(xiàn)金方式按46.5%、46.5%、7%的比例將違約金分別支付給景鴻永泰、智創(chuàng)投資、恒鑫實業(yè)。

2）貝斯特

2014年6月18日，公司實際控制人曹余華通過鑫石投資向公司中高層及核心骨干員工轉讓股份496萬股。

擔任董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他核心人員的曹余華、許小珠、華剛、蘭恒祥、張華鳴、張新龍、陳斌、郭俊新、趙宇在招股書中承諾：自公司股票上市之日起三十六個月之內，不轉讓或者委托他人管理其通過鑫石投資間接持有的公司公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購該部分股份。

注意：根據貝斯特招股書披露，發(fā)行人不存在正在執(zhí)行的對董事、監(jiān)事、高級管理人員、其他核心人員、員工實行的股權激勵（如員工持股計劃、限制性股票、股票期權）及其他制度安排的情況。

2、安圖生物（2016年3月23日過會）—約定回購條款

（1）股權激勵基本情況

2012年6月4日，為了對安圖生物及其子公司的核心員工進行股權激勵，發(fā)行人控股股東安圖實業(yè)召開股東大會形成決議，同意新增安圖生物及其子公司員工劉軍、王則宇等141名自然人為股東，與部分老股東共同增資2,625萬元，其中250萬元計入注冊資本，2,375萬元計入資本公積金。2012年6月，安圖實業(yè)分別與該等核心員工簽署了《增資擴股協(xié)議》以及《增資擴股協(xié)議補充協(xié)議》。

（2）對被激勵對象的限制措施

《增資擴股協(xié)議補充協(xié)議》約定自增資的工商變更手續(xù)完成之日起，與安圖實業(yè)或關聯(lián)單位連續(xù)簽訂并履行勞動合同的年限總和不低于10年/5年（365天/年）；該等員工違反上述服務期限約定的，安圖實業(yè)有權按照約定的價格回購其股權，并在法律規(guī)定時間內注銷該股份。

3、案例小結

通過上述案例可以看出，在控股股東或員工持股平臺層面實施的股權激勵操作起來比較靈活，可以對被激勵對象進行各種各樣的限制，包括禁止轉讓、收益上繳、由實施股權激勵的主體進行股份回購等。

（二）發(fā)行人直接實施

1、強力新材（2015年1月過會）—約定違約金

（1）股權激勵基本情況

2011年9月，為了提高公司業(yè)務骨干團隊的凝聚力和工作積極性，公司實際控制人管軍決定將股權轉讓予莫宏斌等其余11名公司員工，轉讓價格為每份出資額10元。

（2）對被激勵對象的限制措施

公司股東莫宏斌、李軍、管瑞卿、劉綺霞、惲鵬飛、王兵、宋國強、顧明天、顧來富、趙賢、張海霞、馬則兵在招股書中承諾：自公司股票上市之日起三十六個月內，不轉讓或者委托他人管理其直接或間接持有的公司公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或間接持有的公司公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。 其若違反上述承諾，應向公司支付違約金（違約金計算方式如下），并將其依據公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份自公司取得的分紅返還給公司；其應于下述基準日前十個交易日內支付上述違約金及分紅；若其未按期支付上述款項，公司有權拒絕為其辦理公開發(fā)行股票前已發(fā)行股份上市流通的相關程序。違約金=（公開發(fā)行股票前其所持股票對應的價值-原受讓價格）×70%

其中：公開發(fā)行股票前其所持股票對應的價值=公開發(fā)行股票前其所持股份數(shù)量×基準日前四十個交易日至基準日前二十個交易日公司股票交易總額/定價基準日前四十個交易日至基準日前二十個交易日公司股票交易總量。

基準日為公司股票上市交易滿36月之日。

上述違約金及分紅若未按期支付，則公司有權按每日0.5‰加收罰金。

注意：強力新材招股書披露：“截至本招股書簽署之日，公司無正在執(zhí)行的股權激勵及其他制度安排?！?/span>

2、安碩信息（2012年7月24日過會2014年1月8日核準）—約定服務期

（1）股權激勵基本情況

2011年1月14日，發(fā)行人前身安碩有限及安碩發(fā)展、高鳴、高勇等安碩有限股東與謝俊元等36位自然人簽訂了《增資協(xié)議》，約定36位自然人向安碩有限增資，具體增資情況如下：

2011年1月17日，公司召開股東會通過以上增資議案。2011年1月24日，公司取得了新的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，注冊資本1,323.8707萬元。

2011年3月18日，發(fā)行人及安碩發(fā)展、張江漢世紀、君聯(lián)睿智、公司原自然人股東與姚奕、劉慶武等16名公司員工簽訂了《增資協(xié)議》，約定16名自然人向公司增資，具體情況如下：

2011年3月21日，公司召開第一次臨時股東大會通過了上述增資議案。2011年3月28日，公司在上海市工商行政管理局完成了變更登記手續(xù)，取得新的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，注冊資本變更為6,000萬元。

2）對被激勵對象的限制措施

2011年1月14日，劉毅、姚兵、魏治毅、葉劍斌、江浩、謝飛、張晉銳、聶虹、邱磊、姜蓬、游韶峰、張朝忠、秦春雷、劉少蘭、李志卿、丁國棟、吳芳明、沈炯、王業(yè)罡、林朝琳、倪煒、田繼陽、胡震宇、曹豐、施宏斌、湯惠芬、白杰、王曉暉、高曉輝、李聰、連楓、秦向軍、鄧寧、趙飛燃、周震生（簡稱“35名增資人”）與安碩發(fā)展簽訂了《<安碩有限增資協(xié)議>之補充協(xié)議》，約定以上35名增資人自該《補充協(xié)議》簽訂日至發(fā)行人首次公開發(fā)行股票并上市交易之日起三年內（以下簡稱“約定服務期”）應持續(xù)在發(fā)行人或其子公司工作；但上述約定服務期應以自該《補充協(xié)議》簽署日起不超過60個月為限。同日，35名增資人與公司簽訂了《競業(yè)限制協(xié)議》，對上述35名增資人的競業(yè)限制進行了約定。

2011年3月18日，姚奕、劉慶武、王蓓、李崢、劉檳、康富斌、梁靜霞、江峰、房磊、易偉、徐存鋒、方應家、賀韋衛(wèi)、呂榮、喻成軍、段玉洋（簡稱“16名增資人”）與安碩發(fā)展簽訂了《<安碩有限增資協(xié)議>之補充協(xié)議》，約定以上16名增資人自該《補充協(xié)議》簽署日至發(fā)行人首次公開發(fā)行股票并上市交易之日起三年內（以下簡稱“約定服務期”）應持續(xù)在發(fā)行人或其子公司工作。

股東翟濤、祝若川、侯小東、謝俊元、陸衍、劉毅、姚兵、魏治毅、葉劍斌、江浩、張懷、謝飛、張晉銳、聶虹、邱磊、姜蓬、胡博予、游韶峰、王強、張朝忠、姚奕、秦春雷、孟憲海、劉少蘭、李志卿、丁國棟、吳芳明、沈炯、王業(yè)罡、林朝琳、倪煒、田繼陽、胡震宇、曹豐、劉慶武、施宏斌、湯惠芬、白杰、王曉暉、高曉輝、李聰、連楓、秦向軍、鄧寧、趙飛燃、周震生、王蓓、李崢、劉檳、康富斌、梁靜霞、江峰、房磊、易偉、徐存鋒、方應家、賀韋衛(wèi)、呂榮、喻成軍、段玉洋承諾：自公司股票上市之日起三十六個月內，不轉讓或者委托他人管理其直接持有的公司公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購該等股份。

（3）證監(jiān)會反饋關注問題

發(fā)行人所有自然人股東是否存在代持？是否與發(fā)行人客戶、供應商存在關聯(lián)關系。

可以看出，證監(jiān)會并未對公司的服務期條款是否影響股權穩(wěn)定提出疑問。

3、案例小結

目前，在擬上市公司層面實施的股權激勵，能搜索到的只有約定收益上繳（違約金視作收益上繳）和禁止轉讓條款的案例，未發(fā)現(xiàn)存在諸如實際控制人或控股股東回購等條款的案例。

同時我們也注意到強力新材招股書中并未認定其存在正在執(zhí)行的對董事、監(jiān)事、高級管理人員、其他核心人員、員工實行的股權激勵。雖然強力新材并未在招股書中披露其受激勵對象的自愿鎖定及違約金承諾是否為股權激勵的限制措施，但可以合理推斷的是這是公司與被激勵對象博弈的結果，從實質重于形式的角度來這構成了股權激勵的限制措施，本文其他類似案例也如此。

值得注意的是強力新材與上文貝斯特均不認為其存在正在執(zhí)行的股權激勵，因此，何謂正在執(zhí)行的股權激勵是需要著重考慮的問題。

從上述案例可以看出對股權激勵是否實施完畢或終止執(zhí)行的判斷并不簡單是從形式上看股權激勵是否還有諸如對被激勵對象的限制措施等后續(xù)安排，在實務中也并不存在什么是股權激勵實施完畢或終止執(zhí)行的明確判斷規(guī)則。在以往過會的案例中，有的公司會在廢止了股權激勵方案后又約定違約金條款，也有天馬科技這樣在實施股權激勵的增資合同中直接約定首發(fā)申報受理后受激勵對象轉讓股權時的收益上繳條款，或者像強力新材一樣由受激勵對象在招股書中自愿承諾鎖定其股份，并承諾違反約定應支付的違約金。雖然強力新材并未披露受激勵對象緣何做出此承諾，但這并不影響我們實質判斷其構成股權激勵的后續(xù)安排，而且我們在為擬IPO企業(yè)設計股權激勵方案時也完全可以在另一份獨立于股權激勵的協(xié)議中要求受激勵對象做出類似承諾。

證監(jiān)會對擬IPO企業(yè)股權激勵監(jiān)管要求的出發(fā)點是為了使其符合股權清晰穩(wěn)定這一首發(fā)基本要求，因此，筆者認為股權激勵是否實施完畢或終止執(zhí)行的最終判斷規(guī)則也應該是看其后續(xù)安排是否影響到公司股權的清晰和穩(wěn)定。而收益上繳或者違約金、禁止轉讓條款并不會影響到擬上市企業(yè)的股權穩(wěn)定，否則即使其并不構成股權激勵的一部分也違背了首發(fā)上市的基本要求。

根據上述論述，擬IPO企業(yè)在實施股權激勵中時需注意以下幾點：

1、對擬上市企業(yè)層面實施的股權激勵是否執(zhí)行完畢的基本判斷標準是看其后續(xù)安排是否影響到企業(yè)股權的清晰和穩(wěn)定。

2、總的原則是在申報后不得有影響股權清晰穩(wěn)定的安排，這是《首發(fā)管理辦法》和《創(chuàng)業(yè)板首發(fā)管理辦法》的基本要求；

3、在控股股東或員工持股平臺層面實施的股權激勵可以對被激勵對象進行各種各樣的限制，包括禁止轉讓、收益上繳、由實施股權激勵的主體進行股份回購。

4、在擬上市公司層面實施的股權激勵在申報前可以有限制轉讓，控股股東、實際控制人回購、收益上繳等多種安排，但在申報后不得有影響股權清晰穩(wěn)定的條款，但可以約定禁止轉讓、收益上繳等不影響到公司股權穩(wěn)定的安排。

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