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一、問題的提出

近期，一篇《宋衛(wèi)平:不要叫我“開發(fā)商”，藍城最美農(nóng)莊小鎮(zhèn)落地》被網(wǎng)絡和微信廣為傳播，文中對農(nóng)莊的描述“宋衛(wèi)平的第一個“農(nóng)莊”實體，靜靜地躺在山谷間，在冬日陽光下亮白耀眼。農(nóng)莊占地面積約20畝，主體是一棟落地約500㎡的中式宅院。戶外，便是前庭、后院、菜園，再到大片農(nóng)田和果林的“庭院園田”四級體系。主體建筑一層架空，二樓是一個合院格局，青瓦白墻木柱，環(huán)繞著涼廊、露臺和灰空間。架空層高3.9米，做成了一個高科技農(nóng)藝空間：有A字抱架水培、垂直多層水培、基質(zhì)培、立柱栽培……為什么一樓要架空? 因為受政策限制時，這樣造房子不占用耕地面積?！?/span>

國家允許在耕地上建設架空的建筑嗎?架空的建筑需要辦理相關(guān)的土地或者規(guī)劃審批手續(xù)嗎?一系列問題，實質(zhì)上在法律上屬于地上空間建設用地使用權(quán)的問題。

(藍城農(nóng)莊小鎮(zhèn)架空層上的合院)

二、地上空間建設用地使用權(quán)概念

目前國家法律層面，沒有明確地上空間建設用地使用權(quán)的概念，僅在蘇州市、南寧市出臺地上空間建設用地使用權(quán)的規(guī)定中，明確地上空間建設用地使用權(quán)是指依法批準利用地上空間開發(fā)建設建筑物及其附屬設施， 并對該地上空間享有占有、使用、 收益的權(quán)利。

三、地上空間建設用地使用權(quán)的立法現(xiàn)狀

(一)國家層面法規(guī)

1、《物權(quán)法》的規(guī)定

根據(jù)《物權(quán)法》第136條規(guī)定，建設用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權(quán)不得損害已設立的用益物權(quán)?？梢钥闯觯段餀?quán)法》對地表、地上或者地下的建設用地使用權(quán)做了原則性的規(guī)定。

2、根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第33條規(guī)定，城市地下空間的開發(fā)和利用，應當與經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展水平相適應，遵循統(tǒng)籌安排、綜合開發(fā)、合理利用的原則，充分考慮防災減災、人民防空和通信等需要，并符合城市規(guī)劃，履行規(guī)劃審批手續(xù)?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》只對地下空間開發(fā)做了原則性的規(guī)定，對地上空間開發(fā)沒有做出任何規(guī)定。但是對于地下空間開發(fā)和利用提出一個重要的原則：符合城市規(guī)劃，履行規(guī)劃審批手續(xù)。同樣，我們認為地上空間開發(fā)和利用也需要遵守這條原則。

2008年1月3日，國務院發(fā)布的《國務院關(guān)于促進節(jié)約集約用地的通知》(國發(fā)〔2008〕3號)明確要求：“國土資源部要會同有關(guān)部門，依照《中華人民共和國物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，抓緊研究制訂土地空間權(quán)利設定和登記的具體辦法”。

根據(jù)物權(quán)法和規(guī)劃法關(guān)于地下空間建設用地的規(guī)定，由此我們可以推出以下結(jié)論：1、可以設立地上建設用地使用權(quán)，但不得損害已設立的用益物權(quán);2、地上空間開發(fā)和利用需要符合城市規(guī)劃，履行規(guī)劃審批手續(xù)。

(二)地方層面法規(guī)

《物權(quán)法》出臺后，各地對于地下空間開發(fā)利用出臺了諸多規(guī)定，但是對于地上空間的開發(fā)和利用，只有個別地區(qū)蘇州市、南寧市出臺，但這仍不影響我們對地上空間的研究。

1、2011年江蘇省蘇州市出臺了《蘇州市地下(地上)空間建設用地使用權(quán)利用與登記暫行辦法》。該《暫行辦法》第2條規(guī)定：“建設用地使用權(quán)根據(jù)規(guī)劃利用空間界限，除設立地表建設用地使用權(quán)外，可分層設立地下、地上空間建設用地使用權(quán)?！钡?條規(guī)定：“地下、地上空間建設用地使用權(quán)的取得應當符合城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃，并且應當充分考慮相鄰空間的發(fā)展需要和相互銜接，不得損害已經(jīng)設立的不動產(chǎn)物權(quán)。”

2、2014年南寧市政府辦公廳出臺了《南寧市地上地下空間建設用地使用權(quán)審批與確權(quán)登記暫行辦法》，該《辦法》對地上地下空間及地上地下建設用地使用權(quán)的概念、審批程序、供地方式、出讓金最低價格、驗收和等級等做出了規(guī)定。

其中《辦法》明確，地上地下空間建設用地使用權(quán)是指經(jīng)依法批準利用地上地下空間開發(fā)建設建筑物及其附屬設施，并對該地上地下空間享有占有、使用、收益及處分的權(quán)利。地上地下空間建設用地使用權(quán)實行有償使用制度，采用招標拍賣、掛牌的方式出讓，但依規(guī)定可以劃撥的除外。出讓年限根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的用途確定，但不得超過相同用途的地表建設用地使用權(quán)出讓最高年限。

《辦法》強調(diào)，地上地下空間建設用地使用權(quán)審批與確權(quán)登記的具體審批程序和要求適用地表建設用地使用權(quán)管理的一般規(guī)定。對于同一主體結(jié)合地表建筑工程一并開發(fā)建設的地上地下工程，應當連同地表工程一并規(guī)劃和供地，獨立開發(fā)的地上地下工程屬于經(jīng)營性項目，應當采用招標拍賣、掛牌的方式出讓地上地下空間建設用地使用權(quán)。以出讓方式取得的地下、地上空間建設用地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、抵押，但需遵循建設用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定。

(三)合同范本關(guān)于地下或地上空間的約定

除了以上法律法規(guī)、地方規(guī)章等， 2008年4月29日，國土資源部、國家工商行政管理總局發(fā)布的《國有建設用地使用權(quán)出讓合同》示范文本(GF-2008-2601)明確指出出讓宗地空間范圍是以平面界址點所構(gòu)成的垂直面和上、下界限高程平面封閉形成的空間范圍，并要求“出讓宗地的平面界限按宗地的界址點坐標填寫;出讓宗地的豎向界限，可以按照1985年國家高程系統(tǒng)為起算基點填寫，也可以按照各地高程系統(tǒng)為起算基點填寫。高差是垂直方向從起算面到終止面的距離。如：出讓宗地的豎向界限以標高+60米(1985年國家高程系統(tǒng))為上界限，以標高-10米(1985年國家高程系統(tǒng))為下界限，高差為70米” 。

四、地上空間利用的形態(tài)

土地空間的利用一般包括兩種類型: 一種是一體型的土地空間的利用, 另外一種是人工地基型的空間利用。所謂一體型, 系指在獨立存在的下空空間建筑物及其構(gòu)筑物上, 建造使之與下空空間建筑物成為一體的建筑物等情形。人工地基型是通過設定人工地基或者在地表設置承重墻(樁)來承擔人工地基的重量而于上空空間建造建筑物并予以所有的形態(tài)。由此分析可知藍城農(nóng)莊小鎮(zhèn)架空層上的合院屬于“分離式”人工地基型，架空的建筑對集體土地的使用屬于地上空間建設用地使用權(quán)。

五、地上空間建設用地使用權(quán)的范圍

根據(jù)《物權(quán)法》第136條規(guī)定，建設用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權(quán)不得損害已設立的用益物權(quán)。可以看出，國有土地和集體土地均可以設立地下、地上建設用地使用權(quán)。

目前國內(nèi)各省的地下或地上空間建設用地管理相關(guān)規(guī)定，多是對國有建設用地的地下作出了規(guī)定。例如：福建省人民政府《福建省地下空間建設用地管理和土地登記暫行規(guī)定》的通知(閩政〔2014〕8號))、青島市國土資源和房屋管理局《地下空間國有建設用地使用權(quán)管理辦法》，地下空間使用的土地范圍僅限于國有土地。

在理論上，如果國家需要建設開發(fā)和利用(如軌道交通)需要僅僅使用集體土地的地下空間，但并不使用地表，應該進行土地的分層征收。同理集體土地地上空間的開發(fā)和建設，同樣可以分層征收，再予以出讓或劃撥使用。

在實踐中，目前國內(nèi)架空建設的高鐵項目，均是直接對集體土地進行征收，然后取得地表建設用地使用權(quán)，進行開發(fā)建設，也未曾辦理地上空間建設用地使用權(quán)，目前藍城農(nóng)莊小鎮(zhèn)架空層上的合院所占用的土地屬于集體土地，未進行征收或者將土地變更為集體建設用地，而直接在耕地上進行開發(fā)和建設，不符合土地的使用用途。

總結(jié)

目前，由于在國家層面規(guī)劃法律法規(guī)上沒有對地上空間開發(fā)建設有明確的法律規(guī)定，各地也鮮有集體土地地上空間的總體規(guī)劃。理論上，集體土地包括耕地上，進行地上空間開發(fā)和利用需要符合城市規(guī)劃，履行規(guī)劃審批手續(xù)，但在實踐中，在集體土地上，尤其是耕地上，進行地上空間的開發(fā)建設，在沒有國土、規(guī)劃審批的情況下，所建造的建筑物仍存在被認為違法建筑的巨大風險。