近年來(lái)，在房地產(chǎn)市場(chǎng)蓬勃發(fā)展的大背景下，一些企業(yè)或者個(gè)人為了謀求經(jīng)濟(jì)利益的最大化，利用我國(guó)相關(guān)法律的漏洞或直接違反法律的規(guī)定，規(guī)避農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批程序，逃避繳納相關(guān)稅款及耕地占補(bǔ)平衡義務(wù)，利用“以租代征”的形式租用農(nóng)民集體土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，擅自擴(kuò)大建設(shè)用地規(guī)模。這一行為不僅違反了國(guó)家關(guān)于土地用途管制的法律規(guī)定，擾亂了土地市場(chǎng)管理，也影響了國(guó)家宏觀調(diào)控政策的落實(shí)和耕地保護(hù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，損害了國(guó)家的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。

一、“以租代征”的表現(xiàn)形式

1、用地單位或個(gè)人直接與村委會(huì)簽訂協(xié)議租賃土地，用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)

［案情一］2007年初，胡某通過(guò)“以租代征”的方式與村委會(huì)簽訂了土地有償租賃協(xié)議，租期15年，租金每年每畝6000元。4月，胡某擅自在租用的土地上建設(shè)廠房，占地4.8畝，建筑面積2976.8平方米，8月建成，廠區(qū)內(nèi)大部分土地已硬化。

［案情二］某村村委會(huì)于2006年開(kāi)始將本村農(nóng)民集體土地出租給某公司等18家企業(yè)及個(gè)人建設(shè)廠房，涉及土地面積224.235畝

2、村民自行出租自己的承包地

［案情三］2006年10月，劉某與某村9戶村民分別簽訂了土地租用協(xié)議，租用9戶村民土地面積共計(jì)3.845畝，租期10年，租金每畝700元／年，期滿后支付土地復(fù)耕費(fèi)1500元／畝。2007年1月，劉某在未取得合法用地手續(xù)的情況下擅自在“租用地”上動(dòng)工修建選洗廠，3月竣工并試運(yùn)營(yíng)。

3、村委會(huì)租用農(nóng)戶的承包地搞非農(nóng)建設(shè)

［案情四］2002年至2007年，村委會(huì)和村農(nóng)工商聯(lián)合公司先后與38個(gè)當(dāng)?shù)卮迕窈炗喭恋刈赓U協(xié)議，將該38戶村民承包的農(nóng)村集體土地用于建設(shè)廠房。并有部分建筑物占?jí)焊邏弘娏€路走廊，存在嚴(yán)重的安全隱患，市國(guó)土房管局依法對(duì)其實(shí)行立案調(diào)查。經(jīng)核查，該案違法占地474.28畝，建筑面積209747.2平方米，規(guī)劃用途為居民點(diǎn)和工礦用地，地類(lèi)為建設(shè)用地和部分農(nóng)用地。

4、基層政府作為土地租賃中介人促成租地行為；

［案情五］為了達(dá)到招商引資的目的，某縣政府牽線搭橋，支持一大型建材市場(chǎng)與一村委會(huì)簽訂協(xié)議，將該村300畝耕地出租開(kāi)辦建材市場(chǎng)。協(xié)議規(guī)定每畝土地年租金800元，租賃期限為30年。該市場(chǎng)當(dāng)年完成建設(shè)。

5、基層政府直接租賃農(nóng)村集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；

6、基層政府轉(zhuǎn)租農(nóng)村集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。

二、與“以租代征”行政管理相關(guān)的法律規(guī)定

1.《中華人民共和國(guó)土地管理法》

（1）在土地的規(guī)劃和用途方面，我國(guó)《土地管理法》規(guī)定，國(guó)家實(shí)行土地用途管制制度，國(guó)家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對(duì)耕地實(shí)行特殊保護(hù)。使用土地的單位和個(gè)人必須嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)。國(guó)家實(shí)行占用耕地補(bǔ)償制度。

（2）在申請(qǐng)、審批使用“建設(shè)用地”方面，《土地管理法》規(guī)定，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。

（3）在農(nóng)民集體所有土地的使用方面，可以由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。土地承包經(jīng)營(yíng)的期限由承包合同約定。承包經(jīng)營(yíng)土地的單位和個(gè)人，有保護(hù)和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務(wù)。

農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)的，必須經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。

（4）在農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地審批方面，《土地管理法》規(guī)定，建設(shè)占用土地涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的項(xiàng)目為：省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)的道路、管線工程和大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的。由原批準(zhǔn)土地利用總體規(guī)劃的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的范圍為：在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實(shí)施該規(guī)劃而將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，按土地利用年度計(jì)劃分批次批準(zhǔn)。在已批準(zhǔn)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設(shè)項(xiàng)目用地可以由市、縣人民政府批準(zhǔn)。上述規(guī)定以外的建設(shè)項(xiàng)目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。

（5）在鄉(xiāng)鎮(zhèn)村建設(shè)用地方面，《土地管理法》規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)、農(nóng)村村民住宅等鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)，使用建設(shè)用地，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃，并依照本法第四十四條、第六十條、第六十一條、第六十二條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地方面，《土地管理法》規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。

鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)”。

農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。

（6）在農(nóng)民集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)方面，《土地管理法》規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。

2、《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《實(shí)施條例》）

在農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地方面，《實(shí)施條例》規(guī)定，建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)符合土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃中確定的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)；城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，還應(yīng)當(dāng)符合城市規(guī)劃和村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃。不符合規(guī)定的，不得批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。

在特殊建設(shè)項(xiàng)目確需使用農(nóng)用地方面，《實(shí)施條例》規(guī)定，具體建設(shè)項(xiàng)目需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)的國(guó)有建設(shè)用地。能源、交通、水利、礦山、軍事設(shè)施等建設(shè)項(xiàng)目確需使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍外的土地，涉及農(nóng)用地的，按照下列規(guī)定辦理：（一）建設(shè)項(xiàng)目可行性研究論證時(shí)，由土地行政主管部門(mén)對(duì)建設(shè)項(xiàng)目用地有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行審查，提出建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審報(bào)告；可行性研究報(bào)告報(bào)批時(shí)，必須附具土地行政主管部門(mén)出具的建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審報(bào)告。（二）建設(shè)單位持建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)批準(zhǔn)文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門(mén)提出建設(shè)用地申請(qǐng)，由市、縣人民政府土地行政主管部門(mén)審查，擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征用土地方案和供地方案（涉及國(guó)有農(nóng)用地的，不擬訂征用土地方案），經(jīng)市、縣人民政府審核同意后，逐級(jí)上報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)；其中，補(bǔ)充耕地方案由批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案的人民政府在批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案時(shí)一并批準(zhǔn)；供地方案由批準(zhǔn)征用土地的人民政府在批準(zhǔn)征用土地方案時(shí)一并批準(zhǔn)（涉及國(guó)有農(nóng)用地的，供地方案由批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的人民政府在批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案時(shí)一并批準(zhǔn)）。（三）農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征用土地方案和供地方案經(jīng)批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府組織實(shí)施，向建設(shè)單位頒發(fā)建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)。有償使用國(guó)有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門(mén)與土地使用者簽訂國(guó)有土地有償使用合同；劃撥使用國(guó)有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門(mén)向土地使用者核發(fā)國(guó)有土地劃撥決定書(shū)。（四）土地使用者應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)土地登記。另外，建設(shè)項(xiàng)目確需使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍外的土地，涉及農(nóng)民集體所有的未利用地的，只報(bào)批征用土地方案和供地方案。

3、《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)[2004]28號(hào)）

在嚴(yán)把審批土地權(quán)限方面，要求嚴(yán)格依照法定權(quán)限審批土地。農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收的審批權(quán)在國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府，各省、自治區(qū)、直轄市人民政府不得違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定下放土地審批權(quán)。嚴(yán)禁規(guī)避法定審批權(quán)限，將單個(gè)建設(shè)項(xiàng)目用地拆分審批。

在耕地占補(bǔ)平衡方面，要求嚴(yán)格執(zhí)行占用耕地補(bǔ)償制度。

在土地管理責(zé)任追究方面，要求嚴(yán)格依法查處違反土地管理法律法規(guī)的行為。對(duì)非法批準(zhǔn)占用土地、征收土地和非法低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，依照《監(jiān)察部國(guó)土資源部關(guān)于違反土地管理規(guī)定行為行政處分暫行辦法》給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依照《中華人民共和國(guó)刑法》、《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《最高人民法院關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》和最高人民檢察院關(guān)于瀆職犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，追究刑事責(zé)任。對(duì)非法批準(zhǔn)征收、使用土地，給當(dāng)事人造成損失的，還必須依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、《關(guān)于堅(jiān)決制止“以租代征”違法違規(guī)用地行為的緊急通知》（國(guó)土資發(fā)[2005]166號(hào)）

《通知》明確禁止 “以租代征” 違法違規(guī)用地行為的發(fā)生，并要求對(duì)“以租代征”擅自將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地情況進(jìn)行調(diào)查，對(duì)查出的“以租代征”違法違規(guī)用地行為要求按照有關(guān)法律、法規(guī)進(jìn)行處理。

5、《國(guó)土部關(guān)于嚴(yán)明法紀(jì)堅(jiān)決制止土地違法的緊急通知》（國(guó)土資電發(fā)〔2006〕22號(hào)）

《通知》要求認(rèn)真清理違法違規(guī)用地。嚴(yán)肅查處重大土地違法案件未依法進(jìn)行農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員批準(zhǔn)“以租代征”的，按非法批地從重處理；單位和個(gè)人擅自“以租代征”的，按非法占地和擅自出租農(nóng)民集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)從重處理。通過(guò)調(diào)整土地利用總體規(guī)劃規(guī)避?chē)?guó)務(wù)院基本農(nóng)田占用審批的，按非法批地處理。違反國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策或供地政策供地的，按非法批地處理；擅自占地或騙取批準(zhǔn)占地的，按非法占地從重處理。

6、《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問(wèn)題的通知》（國(guó)發(fā)〔2006〕31號(hào)）

明令禁止通過(guò)“以租代征”等方式使用農(nóng)民集體所有農(nóng)用地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，擅自擴(kuò)大建設(shè)用地規(guī)模?！锻ㄖ芬?guī)定，未依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員批準(zhǔn)通過(guò)“以租代征”等方式占地建設(shè)的，屬非法批地行為；單位和個(gè)人擅自通過(guò)“以租代征”等方式占地建設(shè)的，屬非法占地行為，要依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任。《通知》要求嚴(yán)肅懲處土地違法違規(guī)行為

7、國(guó)土資源部《關(guān)于當(dāng)前進(jìn)一步從嚴(yán)土地管理的緊急通知》（二○○六年五月三十日）

《通知》要求從嚴(yán)審批各類(lèi)非農(nóng)建設(shè)用地，嚴(yán)肅查處違法違規(guī)用地。

8、《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2007〕71號(hào)）

為堅(jiān)決遏制并依法糾正亂占農(nóng)用地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，《通知》要求嚴(yán)格執(zhí)行土地用途管制制度，嚴(yán)格規(guī)范使用農(nóng)民集體所有土地進(jìn)行建設(shè)。按照《中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)必須是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)民投資為主，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)（包括所轄村）舉辦的承擔(dān)支援農(nóng)業(yè)義務(wù)的企業(yè)。要嚴(yán)禁以興辦“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”、“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)”為名，非法占用（租用）農(nóng)民集體所有土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)。同時(shí)要求，嚴(yán)格禁止和嚴(yán)肅查處“以租代征”轉(zhuǎn)用農(nóng)用地的違法違規(guī)行為。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員批準(zhǔn)“以租代征”占地建設(shè)的，要追究其非法批地的法律責(zé)任，涉嫌犯罪的要及時(shí)移送司法機(jī)關(guān)依法處理；應(yīng)給予政紀(jì)處分的，依據(jù)《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》等規(guī)定辦理。單位和個(gè)人擅自通過(guò)“以租代征”占地建設(shè)的，要追究其非法占地的法律責(zé)任，涉嫌犯罪的要及時(shí)移送司法機(jī)關(guān)依法處理。對(duì)糾正、整改土地違法違規(guī)行為不力的地區(qū)和土地違法違規(guī)行為大量發(fā)生、造成嚴(yán)重后果的地區(qū)，實(shí)行問(wèn)責(zé)制，由國(guó)家土地總督察責(zé)令限期整改，限期整改期間暫停該地區(qū)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收審批。

9、《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法》

《組織法》規(guī)定，涉及村民利益的下列事項(xiàng)，經(jīng)村民會(huì)議討論決定方可辦理：……土地承包經(jīng)營(yíng)方案；村集體經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目的立項(xiàng)、承包方案；宅基地的使用方案；以借貸、租賃或者其他方式處分村集體財(cái)產(chǎn)……等。村民會(huì)議可以授權(quán)村民代表會(huì)議討論決定前款規(guī)定的事項(xiàng)。屬于村民小組的集體所有的土地、企業(yè)和其他財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)管理以及公益事項(xiàng)的辦理，由村民小組會(huì)議依照有關(guān)法律的規(guī)定討論決定，所作決定及實(shí)施情況應(yīng)當(dāng)及時(shí)向本村民小組的村民公布。

10、《中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》

《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》規(guī)定，本法所稱(chēng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)民投資為主，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)（包括所轄村）舉辦的承擔(dān)支援農(nóng)業(yè)義務(wù)的各類(lèi)企業(yè)。所謂投資為主，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)民投資超過(guò)百分之五十，或者雖不足百分之五十，但能起到控股或者實(shí)際支配作用。

綜合上述與土地管理相關(guān)的法律規(guī)定，合法使用農(nóng)民集體所有的土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，應(yīng)考慮以下幾方面因素：

首先，國(guó)家實(shí)行土地用途管制制度，使用土地的單位和個(gè)人必須嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)。國(guó)家實(shí)行占用耕地補(bǔ)償制度。

其次，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)符合土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃中確定的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)；城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，還應(yīng)當(dāng)符合城市規(guī)劃和村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃。

農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收的審批權(quán)在國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府，各省、自治區(qū)、直轄市人民政府不得違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定下放土地審批權(quán)。

再次，農(nóng)民集體所有的土地可以由本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的成員及以外的個(gè)人或單位承包經(jīng)營(yíng)，但僅能從事種植、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)等農(nóng)業(yè)用途，并且應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)村民自治表決程序。

第四，農(nóng)民集體所有的建設(shè)用地，在符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃的前提下，只能用于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)、農(nóng)村村民住宅等鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)，并應(yīng)依法辦理審批手續(xù)。其中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)必須是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)民投資為主，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)（包括所轄村）舉辦的承擔(dān)支援農(nóng)業(yè)義務(wù)的企業(yè)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)應(yīng)使用符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)。嚴(yán)禁以興辦“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”、“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)”為名，非法占用（租用）農(nóng)民集體所有土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)。嚴(yán)格禁止“以租代征”轉(zhuǎn)用農(nóng)用地的違法違規(guī)行為。

最后，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。

即農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)只有在符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的，才可以用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。

三、“以租代征”違法行為主體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

1、以“以租代征”形式違法簽訂土地租賃合同的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

（1）民事責(zé)任

因?yàn)椤耙宰獯鳌?簽訂土地租賃合同的租賃土地行為違反了土地管理法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，損害了國(guó)家的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，根據(jù)《民法通則》第58條及《合同法》第52條的規(guī)定應(yīng)為無(wú)效合同。合同無(wú)效的處理原則為：因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（2）行政責(zé)任

根據(jù)《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》等法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定：

“以租代征”系非法占地和擅自出租農(nóng)民集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的違法行為，損害了國(guó)家的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，應(yīng)由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)責(zé)令限期改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，罰款額為非法所得的百分之五以上百分之二十以下。

 “以租代征” 屬于未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)的違法占用土地行為，如果違反了土地利用總體規(guī)劃，擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)責(zé)令退還非法占用的土地，對(duì)違反土地利用總體規(guī)劃在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，限期拆除，恢復(fù)土地原狀，對(duì)符合土地利用總體規(guī)劃的，沒(méi)收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款，罰款額為非法占用土地每平米30元以下。

    超過(guò)批準(zhǔn)的數(shù)量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處，按上述規(guī)定給予行政處罰。 

對(duì)在土地利用總體規(guī)劃制定前已建的不符合土地利用總體規(guī)劃確定的用途的建筑物、構(gòu)筑物重建、擴(kuò)建的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)責(zé)令限期拆除；逾期不拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

阻礙土地行政主管部門(mén)的工作人員依法執(zhí)行職務(wù)尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰。

（3）刑事責(zé)任

根據(jù)《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》、《刑法》、《最高人民法院關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2000〕14號(hào)）規(guī)定：

違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地改作他用，數(shù)量較大，造成耕地大量毀壞的，依照刑法第三百四十二條的規(guī)定，以非法占用耕地罪定罪處罰，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。(一)非法占用耕地“數(shù)量較大”，是指非法占用基本農(nóng)田五畝以上或者非法占用基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上。(二)非法占用耕地“造成耕地大量毀壞”，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進(jìn)行其他非農(nóng)業(yè)建設(shè)，造成基本農(nóng)田五畝以上或者基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染。

阻礙土地行政主管部門(mén)的工作人員依法執(zhí)行職務(wù)構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

2、行政主管部門(mén)違法批地應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

（1）民事責(zé)任

根據(jù)《民法通則》、《土地管理法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，非法批準(zhǔn)征收、使用土地，對(duì)當(dāng)事人造成損失的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（2）行政責(zé)任

根據(jù)《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》、《監(jiān)察部國(guó)土資源部關(guān)于違反土地管理規(guī)定行為行政處分暫行辦法》、《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》等法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定：

無(wú)權(quán)批準(zhǔn)征收、使用土地的單位或者個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準(zhǔn)用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準(zhǔn)占用、征收土地的，其批準(zhǔn)文件無(wú)效，對(duì)非法批準(zhǔn)征收、使用土地的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分。

土地行政主管部門(mén)的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊，尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分。

（3）刑事責(zé)任

根據(jù)《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》、《監(jiān)察部國(guó)土資源部關(guān)于違反土地管理規(guī)定行為行政處分暫行辦法》《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》、《刑法》、《最高人民法院關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2000〕14號(hào)）、、最高人民檢察院關(guān)于瀆職犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定：

國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規(guī)，濫用職權(quán)，非法批準(zhǔn)征用、占用土地，依照刑法第四百一十條的規(guī)定，以非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪定罪處罰。情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國(guó)家或者集體利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

具有下列情形之一的，屬于非法批準(zhǔn)征用、占用土地“情節(jié)嚴(yán)重” (一)非法批準(zhǔn)征用、占用基本農(nóng)田十畝以上的；(二)非法批準(zhǔn)征用、占用基本農(nóng)田以外的耕地三十畝以上的；(三)非法批準(zhǔn)征用、占用其他土地五十畝以上的；(四)雖未達(dá)到上述數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但非法批準(zhǔn)征用、占用土地造成直接經(jīng)濟(jì)損失三十萬(wàn)元以上；造成耕地大量毀壞等惡劣情節(jié)的。    具有下列情形之一的，屬于非法批準(zhǔn)征用、占用土地“致使國(guó)家或者集體利益遭受特別重大損失”：
(一)非法批準(zhǔn)征用、占用基本農(nóng)田二十畝以上的；(二)非法批準(zhǔn)征用、占用基本農(nóng)田以外的耕地六十畝以上的；(三)非法批準(zhǔn)征用、占用其他土地一百畝以上的；(四)非法批準(zhǔn)征用、占用土地，造成基本農(nóng)田五畝以上，其他耕地十畝以上嚴(yán)重毀壞的；(五)非法批準(zhǔn)征用、占用土地造成直接經(jīng)濟(jì)損失五十萬(wàn)元以上等惡劣情節(jié)的。

土地行政主管部門(mén)的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

案例：“某村一村民小組原組長(zhǎng)張某未經(jīng)村民小組表決通過(guò)，將其村民小組近5畝土地出租給另一村民小組的曹某使用，該租賃合同約定：承租期限20年、租金每年2000元。其中，前十年的租金由承租人修建一條下水道折抵，租賃土地上的二間房屋由承租人使用等。合同簽訂后，承租人曹某立刻修建承租土地內(nèi)的下水道，同時(shí)將兩間房屋拆除，改建擴(kuò)建為四間房屋、兩間屋棚。一年后，曹某又將其承租的土地轉(zhuǎn)租給另外兩個(gè)承租人承租使用，并分別簽訂了租賃合同，其中一處用于工程機(jī)械修理廠使用，另一處作為廢舊品收購(gòu)站使用。該村民小組原組長(zhǎng)張某與曹某的租賃行為及曹某的轉(zhuǎn)租行為均未經(jīng)有關(guān)規(guī)劃、土地等行政管理部門(mén)的備案、審核同意。此外，雙方就租賃的房屋均無(wú)有效的產(chǎn)權(quán)證明及相關(guān)建房手續(xù)。

上述案例中，承租人為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以外的個(gè)人，未履行村民自治表決程序；承租標(biāo)的物為農(nóng)民集體所有的土地或該農(nóng)民集體所有土地上建造的、又無(wú)任何規(guī)劃、許可建房手續(xù)及產(chǎn)權(quán)證明的房屋。承租人將該地塊用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)未履行相關(guān)審批程序，違反了土地管理法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效合同。某村民小組收取的租金應(yīng)予以收繳，并處罰款，罰款額為非法所得的百分之五以上百分之二十以下。曹某應(yīng)將租賃的土地歸還村民小組，如果承租土地上新建的建筑物和其他設(shè)施違反了土地利用總體規(guī)劃，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)限期拆除，恢復(fù)土地原狀，對(duì)符合土地利用總體規(guī)劃的，沒(méi)收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款，罰款額為非法占用土地每平米30元以下。

“以租代征”既損害了國(guó)家的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，廣義上也損害了全體國(guó)民的切身利益，國(guó)家應(yīng)加強(qiáng)相關(guān)立法，加大對(duì)違法行為的懲處力度，使我國(guó)農(nóng)村集體土地得以合法合理有序的利用。