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建設(shè)工程施工合同糾紛法律適用及疑難問題研究 第一部分 目前建設(shè)工程施工合同糾紛案件現(xiàn)狀及特點(diǎn) （一）案件在民事案件總量中比重下降但數(shù)量、標(biāo)的呈逐年上升、且短期有快速增長(zhǎng)趨勢(shì)。2014年建設(shè)工程合同糾紛案件審結(jié)118649件，增長(zhǎng)18.70%；2015審結(jié)14.50件，上升33.94%。 ·建設(shè)工程合同糾紛標(biāo)的額不斷增大。（2012年至2014年江蘇法院受理的建設(shè)工程合同案件標(biāo)的額分別達(dá)535873萬元、755583萬元、1119401萬元，年增長(zhǎng)率超過40% ） （二）事實(shí)認(rèn)定越來越復(fù)雜，建筑市場(chǎng)中違法建筑、明招暗定、黑白合同、轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象普遍。隨著國(guó)家PPP模式推行，對(duì)于BOT、BT等模式性質(zhì)認(rèn)定法律依據(jù)不足。案件上訴率高、二審發(fā)改率高、再審改判數(shù)量高。 （三）涉及法律、技術(shù)專業(yè)性強(qiáng)。法律規(guī)定層級(jí)效力不一。涉及工程專業(yè)知識(shí)，對(duì)于工程造價(jià)、質(zhì)量鑒定、工期順延、修復(fù)費(fèi)用等需要借助專業(yè)人士。 建筑市場(chǎng)出現(xiàn)新的發(fā)展趨勢(shì)：從注重政府調(diào)控向政府調(diào)控與市場(chǎng)調(diào)節(jié)并重轉(zhuǎn)變，建筑市場(chǎng)發(fā)展從數(shù)量擴(kuò)張向質(zhì)量精進(jìn)轉(zhuǎn)型，建筑企業(yè)發(fā)展從傳統(tǒng)模式向新型業(yè)態(tài)發(fā)展。 比如：6月15日，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議：首先從工程建設(shè)領(lǐng)域入手，清理規(guī)范過多過繁的保證金。除保留依法依規(guī)設(shè)立的農(nóng)民工工資、投標(biāo)、履約、工程質(zhì)量4項(xiàng)保證金外，其他保證金一律取消。轉(zhuǎn)變保證金繳納方式，建筑企業(yè)可以銀行保函方式繳納。對(duì)工程質(zhì)量保證金的預(yù)留比例上限不得高于工程價(jià)款總額5%，在工程項(xiàng)目竣工前已經(jīng)繳納的履約保證金的，建設(shè)單位不得同時(shí)預(yù)留工程質(zhì)量保證金。 （四）關(guān)聯(lián)案件不斷增多。建設(shè)工程案件往往涉及商品房買賣合同糾紛、民間借貸糾紛、金融借款糾紛、以物抵債糾紛、執(zhí)行異議之訴糾紛、勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛等。 ·與建設(shè)工程糾紛相關(guān)聯(lián)的上下游案件也呈逐漸增多趨勢(shì)，比如：2015年房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同糾紛22.6萬件，上升36.43%；商品房預(yù)售合同糾紛16.19萬件，上升37.67%；建設(shè)用地使用權(quán)合同糾紛3079件，上升18.56% ·當(dāng)涂縣國(guó)土局與中明置業(yè)公司國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案 ·（五）示范合同文本愈發(fā)規(guī)范 ·2013年4月3日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)家工商總局聯(lián)合印發(fā)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（簡(jiǎn)稱2013版施工合同）。與1999版相比，增加了雙向擔(dān)保、合理調(diào)價(jià)、缺陷責(zé)任期、工程系列保險(xiǎn)、索賠期限、雙倍賠償、爭(zhēng)議評(píng)審等八項(xiàng)新制度。 第二部分 民訴司法解釋對(duì)于審理建工合同糾紛的直接影響 （一）立案登記制 1.《民訴法司法解釋》第208條：人民法院接到當(dāng)事人提交的民事起訴狀時(shí)，對(duì)符合民事訴訟法第119條規(guī)定，且不屬于124條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟?；?duì)當(dāng)場(chǎng)不能判定是否符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)接收起訴材料，并出具注明收到日期的書面憑證。需要補(bǔ)充相關(guān)材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知當(dāng)事人，再補(bǔ)齊相關(guān)材料后，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)決定是否立案。 ·2.《關(guān)于人民法院推行立案登記制改革的意見》第二條“登記立案范圍”進(jìn)一步明確：（一）與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織提起的民事訴訟，有明確的被告、具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)依據(jù)，屬于人民法院主管和受訴人民法院管轄的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟浮?/span> ·符合法律規(guī)定的，一律接收訴狀，當(dāng)場(chǎng)登記立案，對(duì)當(dāng)場(chǎng)不能判定是否符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)決定是否立案。 ·實(shí)行一次性全面告知和補(bǔ)正。起訴材料不符合形式要件的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)釋明，以書面形式一次性全面告知應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正的材料和期限。 ·管轄標(biāo)準(zhǔn)的確定及對(duì)當(dāng)事人訴請(qǐng)的形式審查 ·最高法院（2014）民一終字第186號(hào)民事判決鶴群公司與江西武寧市國(guó)土局國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案 ·【基本案情】鶴群公司與武寧國(guó)土局2004年簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，約定出讓糧庫地塊，出讓金651萬，國(guó)土局應(yīng)于2005年4月30日交付凈地，延期一日按照千分之三支付違約金。鶴群公司一審訴請(qǐng)：支付違約金4000萬，賠償損失1.1億元。 ·【裁判情況】 ·江西高院：根據(jù)合同約定，賠償損失應(yīng)是鶴群公司因土地遲延交付獲取投資利益損失，6000萬元計(jì)算在損失范圍內(nèi)，又主張違約金。 ·違約金是對(duì)當(dāng)事人實(shí)際損失的補(bǔ)充，在計(jì)算實(shí)際損失且該實(shí)際損失超過違約金數(shù)額情況下，疊加計(jì)算錯(cuò)誤。據(jù)此，當(dāng)事人訴爭(zhēng)標(biāo)的額未達(dá)到一億元，裁定移送九江中院。 ·【最高法院意見】 ·對(duì)級(jí)別管轄問題，即使當(dāng)事人沒有提出管轄權(quán)異議，法院也可依職權(quán)進(jìn)行審查，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供初步證據(jù)證明達(dá)到訴訟請(qǐng)求標(biāo)的額。對(duì)不能提出初步證據(jù)且不符合常理的請(qǐng)求，人民法院在確定級(jí)別管轄時(shí)可不予支持。 ·本案經(jīng)初步審查，確定訴訟請(qǐng)求為1.5億元，至于證據(jù)能否證明其請(qǐng)求成立包括實(shí)際損失與違約金如何認(rèn)定、間接損失能否得到支持，屬于實(shí)體審理解決問題。 （二）專屬管轄的問題 ·《民事訴訟法》第23條規(guī)定：因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。 ·《建工合同司法解釋一》第24條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。 ·《民訴法》第33條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)糾紛由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院專屬管轄?！睹裨V法司法解釋》第28條規(guī)定（1）民事訴訟法第33條第1款規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)糾紛是指因不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利確認(rèn)、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)變動(dòng)糾紛；（2）農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄。 （三）管轄恒定原則 《民訴法司法解釋》第39條：人民法院對(duì)管轄異議審查后確定有管轄權(quán)的，不因當(dāng)事人提起反訴、增加或變更訴訟請(qǐng)求等改變管轄，但違反級(jí)別管轄、專屬管轄規(guī)定的除外。 （管轄權(quán)爭(zhēng)議案件多以虛增標(biāo)的額為由提出異議，立案確定級(jí)別管轄爭(zhēng)議時(shí)，一般對(duì)原告訴訟請(qǐng)求僅進(jìn)行形式審查，訴訟請(qǐng)求能否予以支持，屬于實(shí)體審理范圍，與案件訴訟標(biāo)的額確定無關(guān)。） (四）掛靠的共同訴訟主體 《民訴法司法解釋》第54條：以掛靠形式從事民事活動(dòng)，當(dāng)事人請(qǐng)求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。 ·傾向性意見：實(shí)際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者掛靠建筑施工企業(yè)進(jìn)行招投標(biāo)的，如果建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人依據(jù)《合同法》第111條規(guī)定及《建設(shè)工程司法解釋一》第25條規(guī)定，主張由投標(biāo)的建筑施工企業(yè)和實(shí)際施工人承擔(dān)連帶質(zhì)量保修責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 ·（《合同法》第111條關(guān)于質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人約定承擔(dān)違約責(zé)任。《解釋》25條規(guī)定因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟） （五）逾期舉證的問題（證據(jù)失權(quán)的問題） ·“以不失權(quán)為原則，以失權(quán)為例外” ·《民訴法司法解釋》第101條：當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由，必要時(shí)可以要求其提供相應(yīng)的證據(jù)。當(dāng)事人因客觀原因逾期提供證據(jù)，或者對(duì)方當(dāng)事人對(duì)逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期。 ·民訴法司法解釋102條規(guī)定：當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實(shí)有關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并依照民事訴訟法第65條、第115條第1款的規(guī)定予以訓(xùn)誡、罰款。 ·民訴法司法解釋第288條：再審申請(qǐng)人證明其提交的新證據(jù)符合下列情形之一的，可以認(rèn)定逾期提供證據(jù)的理由成立：（一）在原審?fù)徑忉屒耙呀?jīng)存在，因客觀原因于庭審結(jié)束后才發(fā)現(xiàn)的（新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)）；（二）在原審?fù)徑Y(jié)束前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，但因客觀原因無法取得或者在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的（新取得的證據(jù)）；（三）在原審?fù)徑Y(jié)束后形成，無法據(jù)此另行提起訴訟的（新形成的證據(jù)）。再審申請(qǐng)人提交的證據(jù)在原審中已經(jīng)提供，原審人民法院未組織質(zhì)證且未作為裁判根據(jù)的，視為逾期提供證據(jù)的理由成立，但原審人民法院依照民事訴訟法第65條規(guī)定不予采納的除外。 ·（六）專家輔助人 ·專家輔助人出庭需要由當(dāng)事人在舉證期限屆滿前提出申請(qǐng)，人數(shù)為1——2人； ·訴訟活動(dòng)中圍繞專門性問題展開，包括對(duì)鑒定意見的質(zhì)證、對(duì)專門性問題發(fā)表意見； ·作為當(dāng)事人的輔助人，在法庭上活動(dòng)視為當(dāng)事人的活動(dòng)。 ·（七）二審增加訴訟請(qǐng)求、提起反訴及撤回起訴的問題 ·《民訴法司法解釋》第328條：在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或者反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。 ·《民訴法司法解釋》第339條：在第二審程序中，原審原告申請(qǐng)撤回起訴，經(jīng)其他當(dāng)事人同意，且不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可以準(zhǔn)許。準(zhǔn)許撤訴的，應(yīng)當(dāng)一并裁定撤銷一審判決。原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復(fù)起訴的，人民法院不予受理。 第三部分 建設(shè)工程施工合同效力認(rèn)定問題 江蘇法院自2010年至2015年6月審結(jié)的700件建設(shè)工程案件中，有217件案件合同被認(rèn)定無效，高達(dá)案件總數(shù)的31%，大量合同無法按約實(shí)施，也變相縱容了不誠(chéng)信行為，嚴(yán)重影響了當(dāng)事人的行為預(yù)期和市場(chǎng)的有序運(yùn)行。 一、有關(guān)合同效力的一般規(guī)定 1.《合同法》第52條規(guī)定 2.99年《合同法司法解釋一》 3. 2009年《合同法司法解釋二》第14條規(guī)定 4.2009年《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》 區(qū)分效力型、管理型強(qiáng)制性規(guī)范原則 ·綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對(duì)象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。 ·如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對(duì)地?fù)p害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。 ·如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場(chǎng)準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對(duì)于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握 二、建設(shè)工程施工合同有關(guān)效力規(guī)定 《建工合同司法解釋》第一條：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第52條第5項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定無效（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。 第四條：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。 即：沒有資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)、未招投標(biāo)、中標(biāo)無效。 非法轉(zhuǎn)包、違法分包。 （一）關(guān)于資質(zhì)對(duì)于施工合同效力的影響 2014年住建部啟動(dòng)工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)，大力查處違法分包、轉(zhuǎn)包和掛靠行為。 轉(zhuǎn)包：根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條規(guī)定，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包名義轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。 1.資質(zhì)對(duì)于合同效力的認(rèn)定原則 承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。 2、借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)的認(rèn)定 分包是指工程建設(shè)施工承包合同的承包方將其承包的施工任務(wù)一部分發(fā)包給另一施工單位承包。 工程分包包括：專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。 《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款規(guī)定，違法分包 （1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的； （2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定、又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的； （3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的； （4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。 3、施工企業(yè)內(nèi)部承包的認(rèn)定（判斷合法內(nèi)部承包與名為承包實(shí)為借用資質(zhì)）。 司法解釋規(guī)定：掛靠合同無效，如何區(qū)別于“內(nèi)部承包”？ 兩個(gè)方面：一是主體身份，比如下屬分支機(jī)構(gòu)或“在冊(cè)職工”（以書面勞動(dòng)合同、社保繳納憑證、工資發(fā)放證明等認(rèn)定）；二是管理性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如在資金、技術(shù)、裝備、人力等方面予以支持。 ·勞務(wù)分包合同： ·（1）司法解釋第7條規(guī)定：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。 ·（2）如何判定合法勞務(wù)分包？ ·首先，具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)。 ·其次，分包作業(yè)范圍為13類勞務(wù)作業(yè)； ·在此，提供大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購(gòu)等內(nèi)容的，不屬于勞務(wù)分包。 ·注意：2015年1月1日住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》變化：不在區(qū)分資質(zhì)類別，取消13種分類、不再劃分等級(jí)。 ·4、發(fā)包人明知或故意追求借用他人資質(zhì)，發(fā)包人與承包人，承包人與實(shí)際施工人所簽訂的合同都應(yīng)歸于無效。 ·5、借用資質(zhì)（掛靠）問題 ·（1）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，合同無效。 ·（2）一般認(rèn)定屬于借用資質(zhì)情形：不具有建筑施工企業(yè)主體資格的自然人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)名義承攬工程；資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)名義承攬工程；不具有建筑總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有宗承包資質(zhì)的名義承攬工程；有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義上聯(lián)營(yíng)、合作、內(nèi)部承包等方式變相允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。 ·住建部2014年10月1日《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法》11條，有下列情形之一的，屬于掛靠： （1）沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的； （2）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的； （3）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位除外； （4）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的； ·（5）施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的； （6）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的； （7）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)分包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的； （8）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。 ·被掛靠單位對(duì)外的責(zé)任承擔(dān) ·北京觀點(diǎn)：掛靠者以被掛靠者名義對(duì)外從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，如果合同相對(duì)人對(duì)于掛靠事實(shí)不明知，由掛靠者和被掛靠者承擔(dān)連帶責(zé)任；如果合同相對(duì)人只起訴被掛靠者，被掛靠者對(duì)外應(yīng)先行承擔(dān)民事責(zé)任，在被掛靠者對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)，被掛靠者對(duì)掛靠者享有追償權(quán)。 ·江蘇觀點(diǎn)：承擔(dān)連帶責(zé)任。 ·福建觀點(diǎn)：掛靠人以自己名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂買賣合同，實(shí)際施工人或材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位名義簽訂合同，一般應(yīng)由被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任，但實(shí)際施工人或材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時(shí)明知掛靠的事實(shí)，并起訴要求掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。 ·【違法分包認(rèn)定】 ·2014年10月1日起實(shí)施的建設(shè)部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法》八種情形認(rèn)定為違法分包： （1）施工單位將工程分包給個(gè)人的； （2）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可單位的； （3）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的的部分工程交由其他施工單位的； （4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；鋼結(jié)構(gòu)工程除外； （5）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的； （6）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的； （7）勞務(wù)分包單位除記取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)外，還記取主要建筑材料款／周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的； （8）法律規(guī)定的其他違法分包行為。 （二）招投標(biāo)規(guī)定對(duì)于合同效力的影響 ·1、【招投標(biāo)對(duì)于合同效力影響的不同觀點(diǎn)】 ·西安會(huì)議觀點(diǎn)：一個(gè)依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目沒有進(jìn)行招標(biāo)，主要過錯(cuò)在發(fā)包方，在工程已經(jīng)竣工并驗(yàn)收合格的情況下，如果認(rèn)定施工合同無效，違反法律規(guī)定的發(fā)包方反而不需要承擔(dān)違約責(zé)任，這很容易誘使發(fā)包方通過惡意主張合同無效來逃避合同責(zé)任。 ·2、【招標(biāo)人與中標(biāo)人協(xié)商行為對(duì)中標(biāo)效力影響的認(rèn)定】 ·綜合考慮如下因素：承發(fā)包雙方協(xié)商范圍是否屬于投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；招標(biāo)投標(biāo)是否符合公開、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用的原則；評(píng)標(biāo)委員會(huì)是否客觀公正履行職務(wù)；雙方協(xié)商事項(xiàng)是否影響合同簽訂內(nèi)容等因素予以認(rèn)定。 ·3、中標(biāo)通知書的性質(zhì) ·觀點(diǎn)一：招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，建設(shè)工程施工合同成立。招標(biāo)人無正當(dāng)理由不簽訂書面合同導(dǎo)致合同無法履行，中標(biāo)人請(qǐng)求招標(biāo)人賠償合同履行后可獲得的利益等損失的，應(yīng)予支持。 ·觀點(diǎn)二：招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方未依照招標(biāo)投標(biāo)法第46條第1款規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，?yīng)予支持。 ·4、【中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更的認(rèn)定】(黑白合同的判斷) ·解釋21條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)。 （1）“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的范圍，主要包括工程范圍、工期、工程價(jià)款、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等約定內(nèi)容。 ·（2）中標(biāo)人作出的以明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容. ·（3）【變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】 ·建設(shè)工程開工后，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主要建筑材料價(jià)格異常變動(dòng)等客觀原因，發(fā)包人與承包人通過補(bǔ)償協(xié)議、會(huì)談紀(jì)要、往來函件，簽證等洽商記錄形式變更合同工期、工程價(jià)款、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程項(xiàng)目性質(zhì)等約定的，可以認(rèn)定為不變更中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。 ·5、【不需要招投標(biāo)的工程項(xiàng)目經(jīng)招投標(biāo)后簽訂的合同的效力】（自主招標(biāo)） ·觀點(diǎn)一：當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)項(xiàng)目，備案合同之外另行簽訂合同不違反法律行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，不存在黑白合同問題，根據(jù)其真實(shí)履行合同認(rèn)定。 ·觀點(diǎn)二：當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)，應(yīng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》約束，同樣存在黑白合同問題。該法不僅保護(hù)當(dāng)事人自身利益，事關(guān)不特定招標(biāo)人利益保護(hù)和招投標(biāo)市場(chǎng)秩序。另行簽訂合同屬于黑合同。 ·6.低于成本價(jià)中標(biāo)合同的效力問題。 ·《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定：投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)。 ·成本價(jià)判斷標(biāo)準(zhǔn)：以企業(yè)個(gè)別成本為依據(jù)，綜合建筑市場(chǎng)平均成本予以判斷。 處分權(quán)受限制的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同效力： （1）出賣人簽訂房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)未取得房屋所有權(quán)證書 （2）未經(jīng)其他共有權(quán)人同意 （3）房產(chǎn)已經(jīng)設(shè)定抵押或被依法查封的 （三）“四證”對(duì)建設(shè)工程施工合同效力的影響 ·建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國(guó)有土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證 。 ·《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38條、40條規(guī)定，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。 ·處理原則（1）工程竣工驗(yàn)收合格，參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款； ·（2）工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，對(duì)承包方投入的人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、材料費(fèi)等實(shí)際損失進(jìn)行分擔(dān)，基于發(fā)包人過錯(cuò)較大，分擔(dān)更高比例損失。 第四部分 工程價(jià)款結(jié)算問題 ·基本原則： ·有效合同按照合同約定結(jié)算； ·無效合同：（1）建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持； ·（2）建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理： ·修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。 ·因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 ·關(guān)于墊資和墊資利息 ·第六條：當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。 ·當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 ·當(dāng)事人對(duì)于墊資利息沒有約定的，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。 ·解釋第16條確立的三個(gè)原則： ·（1）當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。 ·（2）因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款（工程定額標(biāo)準(zhǔn)或工程量清單計(jì)價(jià)方法）。 ·（3）建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照無效合同處理原則：修復(fù)后竣工驗(yàn)收合格，承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；修復(fù)后竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款，不予支持。 ·合同價(jià)形式： ·（1）固定價(jià)。合同總價(jià)或者單價(jià)在合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)不可調(diào)整。 ·（2）可調(diào)價(jià)。根據(jù)合同約定辦法調(diào)整。 ·（3）成本加酬金。 ·建設(shè)工程定額標(biāo)準(zhǔn)是各地建設(shè)主管部門根據(jù)本地建筑市場(chǎng)建安成本的平均值確定的，可以理解為完成單位工程量所消耗的勞動(dòng)、材料，以及機(jī)械臺(tái)班等的標(biāo)準(zhǔn)額度，屬于政府指導(dǎo)價(jià)范疇，屬任意性規(guī)范。 ·案例：永君公司與環(huán)盾公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 最高法院（2011）民提字第104號(hào) ·案情簡(jiǎn)介：環(huán)盾公司冒用虛假資質(zhì)，使用虛假公章與永君公司簽訂三份鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同（三份合同簽訂同一天，約定工程價(jià)款差額巨大，無法確定當(dāng)事人合同價(jià)款約定真實(shí)意思表示），工程質(zhì)量驗(yàn)收合格，永君公司接收廠房并投入使用。一審法院委托造價(jià)鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)報(bào)告稱鋼結(jié)構(gòu)工程兩種結(jié)算方式，一是市場(chǎng)價(jià)，二是定額價(jià)，按照鋼結(jié)構(gòu)工程造價(jià)鑒定慣例，應(yīng)以市場(chǎng)價(jià)進(jìn)行鑒定，出具兩份鑒定結(jié)論。 ·核心：工程造價(jià)如何計(jì)算？工程款按照什么標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算？ ·裁判要旨： ·鑒定機(jī)構(gòu)分別按照定額價(jià)和市場(chǎng)價(jià)做出鑒定結(jié)論的，在確定工程價(jià)款時(shí)，一般應(yīng)以市場(chǎng)價(jià)確定工程價(jià)款。因?yàn)?，以定額為基礎(chǔ)確定工程造價(jià)大多未能反映企業(yè)的施工、技術(shù)和管理水平，定額標(biāo)準(zhǔn)往往跟不上市場(chǎng)價(jià)格的變化，而建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場(chǎng)價(jià)格信息，更貼近市場(chǎng)價(jià)格，更接近建筑工程的實(shí)際造價(jià)成本，且符合《合同法》有關(guān)規(guī)定，對(duì)雙方當(dāng)事人更公平。 · 一、開工時(shí)間、竣工時(shí)間的認(rèn)定 ·1、開工日期的認(rèn)定。建設(shè)工程開工日期為工期起算時(shí)點(diǎn)，是認(rèn)定工期的基礎(chǔ)事實(shí)。當(dāng)事人對(duì)開工日期有爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照以下不同情形分別予以認(rèn)定： ·（1）開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時(shí)間作為開工日期。但因承包人的原因?qū)е聦?shí)際開工時(shí)間推遲的，以開工通知中載明的時(shí)間為開工日期。 ·（2）監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報(bào)告、合同約定、開工許可證載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開工條件等事實(shí)，認(rèn)定開工； ·（3）承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際開工時(shí)間為開工日期。 ·（4）依照上述第1、第3項(xiàng)確定的開工日期，在開工許可證載明的時(shí)間之前的，以開工許可證載明的時(shí)間確定開工日期。 ·2、竣工日期的認(rèn)定。 ·施工合同司法解釋第十四條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理： ·（二）黑白合同問題 ·1、【僅經(jīng)過備案未經(jīng)招投標(biāo)的合同的效力】（自主備案合同） ·當(dāng)事人在相關(guān)行政管理部門備案的施工合同未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。當(dāng)事人僅以雙方另行訂立的合同與上述備案合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致為由，請(qǐng)求依據(jù)《解釋一》第二十一條規(guī)定結(jié)算工程價(jià)款的，不予支持。 ·2、【糾紛解決方式變更是否是實(shí)質(zhì)性變更】 ·3、【多份無效合同的結(jié)算】（多份黑合同） 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無效，當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的 觀點(diǎn)一： （1）應(yīng)當(dāng)參照當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行的合同約定結(jié)算工程價(jià)款。 （2）無法確定雙方當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行合同的,應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約過錯(cuò)、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價(jià)確定工程價(jià)款。 （3）以上方法難以確定工程價(jià)款的，按照簽約時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格信息確定工程價(jià)款。 ·4、建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包方能否請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款 ·《建工合同司法解釋》第二條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。確立建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的折價(jià)補(bǔ)償原則。 ·該條解釋并非賦予承包人選擇參照合同約定或據(jù)實(shí)結(jié)算的權(quán)利。發(fā)包人也可以請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。（建設(shè)工程驗(yàn)收合格折價(jià)補(bǔ)償原則、平等保護(hù)雙方當(dāng)事人） （三）責(zé)任承擔(dān) ·【發(fā)包人對(duì)其代表行為承擔(dān)民事責(zé)任的認(rèn)定】 （1）發(fā)包人代表在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)代表發(fā)包人實(shí)施的行為，由發(fā)包人承擔(dān)民事責(zé)任； （2）發(fā)包人代表超越簽認(rèn)權(quán)限，以變更單、洽商單、簽證單、工作聯(lián)系單、往來函件等經(jīng)濟(jì)洽商記錄形式對(duì)工程設(shè)計(jì)變化致工程量、工期、估價(jià)變化、改變工程安排時(shí)間、履行順序等進(jìn)行確認(rèn)或者變更，發(fā)包人已全部或大部分按確認(rèn)或變更事項(xiàng)履行，符合《合同法》第四十九條表見代理規(guī)定的表象特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立表見代理關(guān)系，由發(fā)包人對(duì)其代表確認(rèn)或變更事項(xiàng)承擔(dān)民事責(zé)任。發(fā)包人否定其中單筆或幾筆簽認(rèn)單證效力的，一般不予支持。 ·2、【承包人對(duì)其項(xiàng)目經(jīng)理行為承擔(dān)責(zé)任認(rèn)定】 ·項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制原本是在建設(shè)工程施工領(lǐng)域得到大力推廣的一項(xiàng)現(xiàn)代管理科學(xué)成果，也是國(guó)際通行的建筑企業(yè)管理模式。但是在我國(guó)絕大多數(shù)建筑企業(yè)中，卻被異化為項(xiàng)目經(jīng)理承包制，建筑企業(yè)“一包了之”，既不進(jìn)行管理，也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。項(xiàng)目經(jīng)理擁有絕對(duì)的決策權(quán)，也承擔(dān)著其個(gè)人無力承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任，給施工企業(yè)帶來一系列風(fēng)險(xiǎn)。 ·建設(shè)工程施工采用項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制的經(jīng)營(yíng)方式，項(xiàng)目經(jīng)理經(jīng)承包人授權(quán)后代表承包人負(fù)責(zé)履行合同。人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則，認(rèn)定承包人是否應(yīng)對(duì)其項(xiàng)目經(jīng)理行為承擔(dān)民事責(zé)任： （1）項(xiàng)目經(jīng)理在承包人授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施的行為，由承包人承擔(dān)民事責(zé)任； （2）承包人對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)不明的，或者項(xiàng)目經(jīng)理在承包人授權(quán)范圍外從事的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，準(zhǔn)確認(rèn)定承包人是否對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理行為承擔(dān)民事責(zé)任。 （3）項(xiàng)目經(jīng)理以建設(shè)方名義對(duì)外簽訂購(gòu)銷合同或者融資合同，應(yīng)當(dāng)結(jié)合授權(quán)，款項(xiàng)及材料的用途及使用、施工合同履行中的慣例、相對(duì)方是否善意確信等情況，認(rèn)定是否由承包方承擔(dān)責(zé)任。合同相對(duì)人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。 ·3.非典型擔(dān)保物權(quán)與禁止流押的問題 ·核心問題：如何看待當(dāng)事人法律關(guān)系性質(zhì)；如何適用流押禁止規(guī)定。 ·公報(bào)案例：2007年1月25日，張某與甲公司簽訂14份《商品房買賣合同》，購(gòu)買甲公司開發(fā)的14套商鋪。同日，雙方辦理了合同備案登記手續(xù)。次日，甲公司出具不動(dòng)產(chǎn)銷售發(fā)票，并與張某簽訂一份《借款協(xié)議》，主要約定：甲公司向張某借款1100萬元，如甲公司不能到期償還，雙方履行《商品房買賣合同》。后因甲公司未能清償借款，張某訴請(qǐng)甲公司履行《商品房買賣合同》。甲公司抗辯，雙方之間實(shí)為民間借貸，《商品房買賣合同》是對(duì)借款提供擔(dān)保，因構(gòu)成流押而無效。 ·《民間借貸司法解釋》確立的思路： 借款人為借款與出借人簽訂買賣合同，借款到期后借款人不能還款，出借人要求履行買賣合同的，人民法院一般按照民間借貸法律關(guān)系審理。 ·當(dāng)事人主張將買賣合同標(biāo)的物拍賣，以償還借款的，人民法院應(yīng)予支持。 ·就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，當(dāng)事人主張返還或者補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。 ·未屆債務(wù)清償其約定以物抵債效力的認(rèn)定 ·江蘇天驕公司與南通三建公司土地使用權(quán)糾紛案 【基本案情】天驕公司于2006年12月以466萬元價(jià)格從當(dāng)?shù)貒?guó)土部門受讓一宗國(guó)有建設(shè)用地，經(jīng)規(guī)劃部門批準(zhǔn)，準(zhǔn)備開發(fā)別墅樓工程項(xiàng)目。2008年12月，天驕公司與南通三建簽訂施工合同，委托三建公司承建該項(xiàng)目，工程于當(dāng)年10月開工，雙方約定天驕公司按每月形象進(jìn)度的70%付款，驗(yàn)收合格時(shí)付至工程款的80%，余款在保修期滿后三個(gè)月內(nèi)結(jié)清。施工不就，雙方因天驕公司無力付款，以致三建公司拖欠農(nóng)民工工資產(chǎn)生糾紛，鬧至政府部門。2009年1月3日，雙方達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，天驕公司承諾給付工程款300萬元，如在09年1月14日前不能按時(shí)給付，則天驕公司將項(xiàng)目土地使用權(quán)以500萬元價(jià)格一次性轉(zhuǎn)讓給三建。后天驕公司仍未付款。三建公司起訴請(qǐng)求履行補(bǔ)充協(xié)議，將涉案土地變更至自己名下。 ·【裁判情況】 ·一審法院：補(bǔ)充協(xié)議合法有效，雙方約定的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件已經(jīng)成就，天驕公司抗辯受脅迫簽訂協(xié)議無效依據(jù)不足，判令三建公司自判決生效之日取得天驕公司名下土地使用權(quán)，天驕公司協(xié)助辦理權(quán)屬變更登記手續(xù)。 ·二審：駁回上訴，維持原判。 ·最高院態(tài)度：補(bǔ)充協(xié)議中以土地抵工程款的約定系流質(zhì)契約，根據(jù)規(guī)定屬于無效條款，應(yīng)對(duì)涉案土地進(jìn)行評(píng)估，折價(jià)后支付三建公司工程款。 ·《物權(quán)法》第186條：抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。211條：質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。 (四)審計(jì)結(jié)論、財(cái)政評(píng)審意見能否作為結(jié)算依據(jù) ·【爭(zhēng)議背景依據(jù)】 ·近年來，北京、上海、山東、江西等地的人大常委會(huì)先后出臺(tái)地方性審計(jì)條例或?qū)徲?jì)監(jiān)督條例，規(guī)定政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目“以審計(jì)結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依據(jù)”，北京、上海等條例要求承發(fā)包雙方“應(yīng)當(dāng)”把此規(guī)定寫入合同條款。 ·比如2012年9月《上海市審計(jì)條例》第14條：政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目，按照國(guó)家和本市規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計(jì)機(jī)關(guān)審計(jì)的，建設(shè)單位或者代建單位應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件以及與施工單位簽訂的合同中明確以審計(jì)結(jié)果作為工程竣工結(jié)算的依據(jù)。 ·2012年7月《北京市審計(jì)條例》第23條。 ·《審計(jì)法實(shí)施條例》第20條規(guī)定，審計(jì)法第22條政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目，包括（一）全部使用預(yù)算內(nèi)投資資金、專項(xiàng)建設(shè)資金、政府舉借債務(wù)等籌措的資金等財(cái)政資金的；（二）未全部使用財(cái)政資金、財(cái)政資金占項(xiàng)目總投資的比例超過50%，或者占項(xiàng)目總投資的比例在50%以下，但政府擁有項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營(yíng)實(shí)際控制權(quán)的。 ·（1）建設(shè)工程施工合同是平等主體之間就雙方之間的民事權(quán)益締結(jié)的協(xié)議，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)受到合同約束。合同未約定以審計(jì)機(jī)關(guān)出具的審計(jì)意見作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)的，一方當(dāng)事人主張以上述意見為依據(jù)結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)不予支持。 ·最高法院（2001）民一他字第2號(hào)《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價(jià)款與審計(jì)部門審計(jì)的工程決算價(jià)款不一致時(shí)如何適用法律問題的請(qǐng)示電話答復(fù)》：只有在合同明確約定以審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效情況下，才能將審計(jì)結(jié)論作為判決依據(jù)。 （2）當(dāng)事人盡管在合同中約定“按照業(yè)主審計(jì)為準(zhǔn)”字樣，但不能必然得出當(dāng)事人已同意接受國(guó)家機(jī)關(guān)審計(jì)對(duì)民事法律行為介入 。 ·案例：最高法院（2012）民提字第205號(hào)中鐵十九局與重慶建工集團(tuán)建設(shè)工程合同糾紛案 ·【裁判要旨】根據(jù)審計(jì)法的規(guī)定，國(guó)家審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)工程建設(shè)單位進(jìn)行審計(jì)是一種行政監(jiān)督行為，審計(jì)人與被審計(jì)人之間因國(guó)家審計(jì)發(fā)生的法律關(guān)系與本案當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系性質(zhì)不同。因此，在民事合同中，當(dāng)事人接受行政審計(jì)作為確定民事法律關(guān)系依據(jù)的約定，應(yīng)當(dāng)具體明確，而不能通過解釋推定的方式，認(rèn)為簽訂合同時(shí)，當(dāng)事人已經(jīng)同意接受國(guó)家機(jī)關(guān)的審計(jì)行為對(duì)民事法律關(guān)系的介入。 ·在雙方當(dāng)事人已經(jīng)通過結(jié)算協(xié)議確認(rèn)了工程結(jié)算價(jià)款并已基本履行完畢的情況下，國(guó)家審計(jì)機(jī)關(guān)作出的審計(jì)報(bào)告，不影響雙方結(jié)算協(xié)議的效力。 ·（3）合同約定以審計(jì)機(jī)關(guān)出具的審計(jì)意見作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人締約本意，將合同約定的工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)確定為真實(shí)有效的審計(jì)結(jié)論。 ·承包人提供證據(jù)證明審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)意見具有不真實(shí)、不客觀情形，人民法院可以準(zhǔn)許當(dāng)事人補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法糾正審計(jì)意見存在的缺陷。上述方法不能解決的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定 對(duì)司法解釋一第20條理解 第20條當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 ·99示范合同文本通用條款第33.3發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息并承擔(dān)違約責(zé)任。 (六)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人的責(zé)任 ·觀點(diǎn)一：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他當(dāng)事人對(duì)發(fā)包人建設(shè)工程價(jià)款債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，不予支持。 · ·觀點(diǎn)二：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他當(dāng)事人對(duì)施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。 ·案例：《公報(bào)》2008年第11期 最高法院（2007）民一終字第39號(hào) 渤海公司與金世紀(jì)公司、寶玉公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 (七)建設(shè)工程施工合同無效的處理 ·1.折價(jià)補(bǔ)償原則的適用 ·2.損害賠償范圍 ·最高人民法院民一庭傾向性意見:建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，發(fā)包方與第三人簽訂的《房屋買賣合同》因逾期交房發(fā)生的違約損失，如果承包人在簽訂合同時(shí)或履行合同中已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道該損失發(fā)生，且該損失與承包人的過錯(cuò)有因果關(guān)系，可以納入無效合同過錯(cuò)責(zé)任賠償范圍。根據(jù)承包方訂立合同、履行合同中的過錯(cuò)責(zé)任程度及違反誠(chéng)實(shí)信用原則的程度，依據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定判令其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 ·3.無效后果的邊界——建設(shè)工程施工合同無效，具有既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)清理性質(zhì)的補(bǔ)充協(xié)議并非必然無效。 ·4.借款人為借款與出借人簽訂買賣合同，借款到期后不能還款，出借人要求履行買賣合同的，一般按照民間借貸法律關(guān)系審理。 ·當(dāng)事人主張將買賣合同標(biāo)的物拍賣，以償還借款的，應(yīng)予支持。 ·（八）“合同堅(jiān)守”與“合理平衡利益”關(guān)系。 ·合同約定固定價(jià)結(jié)算，系雙方對(duì)自身風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)判，應(yīng)按固定價(jià)結(jié)算。但考慮到建設(shè)工程合同系繼續(xù)性合同，時(shí)間跨度大、合同履行過程中價(jià)格發(fā)生重大變化等，簽訂合同時(shí)的預(yù)見性與現(xiàn)實(shí)可能性可能完全不容，如仍按原合同結(jié)算工程價(jià)款，勢(shì)必導(dǎo)致施工人承擔(dān)巨額虧損，允許對(duì)價(jià)格進(jìn)行調(diào)整。 ·關(guān)于調(diào)整的幅度，有約定的按照約定處理，沒有約定的，應(yīng)考慮到建筑市場(chǎng)的利潤(rùn)率、合同的約定、找投標(biāo)等情緒綜合確定，不使利益過于失衡。 ·工程價(jià)款及利息： ·17條：當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理，沒有約定的，按照央行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。 ·18條：利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間： （1）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日； ·（2）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； ·（3）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。 ·《公司法》第十六條第二款規(guī)定，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。 ·案例：最高人民法院（2012）民提字第156號(hào) ·再審申請(qǐng)人招行東港支行與被申請(qǐng)人振邦股份公司、一審被告振邦集團(tuán)公司借款合同糾紛案 ·基本案情：2006年4月，招行東港支行與振邦集團(tuán)簽訂借款合同，約定借款金額及期限。6月8日，振邦股份公司出具《不可撤銷擔(dān)保書》，承諾對(duì)上述貸款承擔(dān)連帶責(zé)任擔(dān)保。4月招行東港支行與振邦股份公司簽訂《抵押合同》，以土地使用權(quán)抵押并辦理抵押登記。 ·振邦股份公司有8個(gè)股東：振邦集團(tuán)公司、中綠公司等。《股東會(huì)擔(dān)保決議》的決議事項(xiàng)未經(jīng)過振邦股份公司股東會(huì)同意，也未就此召開股東會(huì)。招行東港支行訴請(qǐng)振邦集團(tuán)公司還本付息，振邦股份公司承擔(dān)連帶責(zé)任。 ·一審、二審法院認(rèn)為：鑒于振邦股份公司章程及股東會(huì)對(duì)于公司為其股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保均無特別授權(quán)，依照《公司法》第16條規(guī)定，必須經(jīng)過股東會(huì)決議通過，因決議無效，涉案抵押合同及不可撤銷擔(dān)保書系超越權(quán)限訂立，招行東港支行未對(duì)決議明顯瑕疵未盡到合理形式審查義務(wù)。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋，振邦股份公司對(duì)振邦集團(tuán)公司不能清償部分的債務(wù)承擔(dān)二分之一賠償責(zé)任。 ·該條款是關(guān)于公司內(nèi)部控制管理的規(guī)定，不應(yīng)以此作為評(píng)價(jià)合同效力的依據(jù)。擔(dān)保人抗辯認(rèn)為其法定代表人訂立抵押合同的行為超越代表權(quán)，債權(quán)人以其對(duì)相關(guān)股東會(huì)決議履行了形式審查義務(wù)，主張擔(dān)保人的法定代表人構(gòu)成表見代表的，人民法院應(yīng)予支持。 ·作為公司組織及公司行為當(dāng)受《公司法》調(diào)整，同時(shí)其以合同形式對(duì)外擔(dān)保行為亦受合同法及擔(dān)保法的制約。案涉公司擔(dān)保合同效力的認(rèn)定，因其并未超出平等商事主體之間的合同行為的范疇，故應(yīng)首先從合同法相關(guān)規(guī)定出發(fā)展開評(píng)判。 ·關(guān)于合同效力，“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。因此，法律及相關(guān)司法解釋均已明確了將違反法律或行政法規(guī)中效力性強(qiáng)制性規(guī)范作為合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一。 ·公司作為不同于自然人的法人主體，其合同行為在接受合同法規(guī)制的同時(shí)，當(dāng)受作為公司特別規(guī)范的公司法的制約。 ·公司法第十六條第二款規(guī)定，立法本意在于限制公司主體行為，防止公司的實(shí)際控制人或者高級(jí)管理人員損害公司、小股東或其他債權(quán)人的利益，故其實(shí)質(zhì)是內(nèi)部控制程序，不能以此約束交易相對(duì)人。故此上述規(guī)定宜理解為管理性強(qiáng)制性規(guī)范。對(duì)違反該規(guī)范的，原則上不宜認(rèn)定合同無效。 ·另外，如作為效力性規(guī)范認(rèn)定將會(huì)降低交易效率和損害交易安全。譬如股東會(huì)何時(shí)召開，以什么樣的形式召開，何人能夠代表股東表達(dá)真實(shí)的意志，均超出交易相對(duì)人的判斷和控制能力范圍，如以違反股東決議程序而判令合同無效，必將降低交易效率，同時(shí)也給公司動(dòng)輒以違反股東決議主張合同無效的不誠(chéng)信行為留下了制度缺口，最終危害交易安全，不僅有違商事行為的誠(chéng)信規(guī)則，更有違公平正義。 第五部分 違約責(zé)任 ·實(shí)踐中，建設(shè)工程施工合同案件基本圍繞違約責(zé)任展開，包括發(fā)包人違約、承包人違約和雙方違約。 ·涉及發(fā)包方違約：逾期付款、克扣保證金、延期開工、擅自分包、不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)等。 ·涉及承包方違約：延誤工期、工程質(zhì)量存在瑕疵、擅自停工、透支工程款、擅自組織驗(yàn)收等。 ·（一）工期順延的認(rèn)定 ·1、建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。 ·2、當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人簽證確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的簽證確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人申請(qǐng)過工期順延的，對(duì)其順延合理工期的主張，可予支持。 ·3、當(dāng)事人約定，承包人不在約定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理。 ·（二）工程質(zhì)量違約問題 ·1、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 ·2、承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費(fèi)用等損失的，告知其提起反訴或另行提起訴訟解決。 ·4、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收但發(fā)包人擅自使用后，發(fā)包人又以工程質(zhì)量不合格為由主張減少工程價(jià)款的，不予支持。但確因承包人原因?qū)е陆ㄔO(shè)工程的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的除外。 ·4.出具驗(yàn)收合格手續(xù)后，承包人主張工程款的，發(fā)包人不能以質(zhì)量存在瑕疵為由主張先履行抗辯權(quán)。 ·出具驗(yàn)收合格手續(xù)，應(yīng)視為發(fā)包人已放棄質(zhì)量驗(yàn)收抗辯，發(fā)包人再以工程質(zhì)量不合格而拒付工程款不予支持。 ·5.質(zhì)保金、缺陷責(zé)任期 ·《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第41條規(guī)定：建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。 ·《建工合同司法解釋》第27條:因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 ·案例：最高法院（2015）民審字第265號(hào) 南通六建與家福公司、巨廈公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 ·【基本案情】 · 家福公司與南通六建簽訂合同，約定整體竣工驗(yàn)收合格后，發(fā)包方付清全部工程款，5%質(zhì)保金1年后付清。2011年9月工程竣工驗(yàn)收合格，結(jié)算工程價(jià)款5398萬元，家福公司已支付5047萬元。南通六建一審付清：給付工程款323萬元及利息。 ·一審認(rèn)為：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第41條規(guī)定“建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對(duì)造成損失承擔(dān)賠償責(zé)任”。案涉質(zhì)量保修書約定：屋面防水工程、有防水要求衛(wèi)生間、房間和外墻面防滲漏保修期5年，其他項(xiàng)目2年。耵給付質(zhì)保金期限短于質(zhì)保期，已出現(xiàn)質(zhì)量范圍，不支持返還質(zhì)保金請(qǐng)求。滿5年后另行主張。 ·2005年建設(shè)部財(cái)政部《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》規(guī)定建設(shè)工程質(zhì)量保證金是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。 ·缺陷是指建設(shè)工程不符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件，以及承包合同的約定。缺陷責(zé)任期一般為六個(gè)月、十二個(gè)月或二十四個(gè)月，具體由雙方在合同中約定。 ·2013示范文本1.1.4.4：缺陷責(zé)任期是指承包人按照合同約定承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金的期限。保修期是指承包人按照合同約定對(duì)工程承擔(dān)保修責(zé)任的期限。缺陷責(zé)任期自實(shí)際竣工日起算，合同當(dāng)事人應(yīng)在專用合同條款約定具體期限，但該期限最長(zhǎng)不超過24個(gè)月。 ·當(dāng)事人對(duì)發(fā)包人在應(yīng)付工程款中預(yù)留的工程質(zhì)量保證金返還有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還工程質(zhì)量保證金的，應(yīng)予支持。 ·當(dāng)事人沒有約定，發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證金的期限不超過2年，自工程竣工驗(yàn)收合格之日起算；工程因發(fā)包人原因未能竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告90天后起算。 ·發(fā)包人返還質(zhì)量保證金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。
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