足以撼動(dòng)美國(guó)司法界的九人

美國(guó)聯(lián)邦最高法院的波譎云詭

iCourt美國(guó)行必經(jīng)之路

一起領(lǐng)略真正大法官的風(fēng)采

了解詳情請(qǐng)長(zhǎng)按二維碼聯(lián)系諾諾多

編者按：本文節(jié)選自何帆法官增訂新版的《大法官說(shuō)了算》一書。麥讀書店限時(shí)首發(fā)本書的何帆法官【簽名+印章】版，9月22日（本周四）晚間24：00截止。iCourt特購(gòu)入一批，贈(zèng)與最近上課的校友。

許多年前，喬治敦大學(xué)法學(xué)院一位名叫莎拉·萊維恩·舒爾曼的二年級(jí)女生總結(jié)出一條“定律”：在聯(lián)邦最高法院打官司，結(jié)果是輸是贏，根據(jù)言詞辯論情況就能猜個(gè)八九不離十。大法官問(wèn)哪一方問(wèn)題多，哪方就輸定了。

一位年輕的聯(lián)邦上訴法院法官讀到這條“定律”后，決定做一項(xiàng)實(shí)證分析，以檢測(cè)舒爾曼說(shuō)法的準(zhǔn)確性。他從最高法院1980年至1981年開(kāi)庭期和2003年至2004年開(kāi)庭期審理的案件中各選取了14起案件，試圖從中發(fā)現(xiàn)大法官發(fā)問(wèn)頻率與案件成敗的關(guān)系。經(jīng)過(guò)統(tǒng)計(jì)，這位年輕法官也得出了結(jié)論。在2004年的一次演講中，他告訴最高法院歷史協(xié)會(huì)（Supreme Court Historical Society）的同仁：前述28個(gè)案子中，有24個(gè)印證了“問(wèn)得越多，輸?shù)迷綉K”定律，比例達(dá)到86%。

這名年輕法官，就是現(xiàn)任首席大法官約翰·羅伯茨。在出任聯(lián)邦法官之前，羅伯茨作為出庭律師，曾在最高法院打過(guò)39起官司，是他那一代人中最優(yōu)秀的庭辯律師。他后來(lái)經(jīng)常對(duì)人開(kāi)玩笑： “在最高法院打官司，辯論成功的秘訣，就是讓大法官問(wèn)你的對(duì)手更多問(wèn)題?！?/span>

問(wèn)得越多，輸?shù)迷綉K？

當(dāng)然，無(wú)論是“舒爾曼定律”，還是羅伯茨的測(cè)試，都只能算業(yè)余研究，登不了大雅之堂。真正的實(shí)證研究，來(lái)自4位政治學(xué)學(xué)者，他們選取了聯(lián)邦最高法院2000次言詞辯論的記錄，搜集了大法官們?cè)谕ド蠁?wèn)出的20多萬(wàn)個(gè)問(wèn)題，并將研究結(jié)論公布在2009年一期《華盛頓大學(xué)法律與政策雜志》 （Washington University Journal of Law and Policy）上。也許有人會(huì)質(zhì)疑這種方法的科學(xué)性，因?yàn)橥瑯邮菃?wèn)題，內(nèi)容可能存在很大差異。比如，布雷耶大法官2006年得過(guò)一陣子咽炎，他偶爾會(huì)問(wèn)律師： “你聽(tīng)得清我在說(shuō)什么嗎？”不過(guò)，研究者聲稱，他們已經(jīng)對(duì)提問(wèn)內(nèi)容進(jìn)行了甄別，過(guò)濾掉了上述無(wú)效問(wèn)題。

4位學(xué)者的研究結(jié)論，再次驗(yàn)證了“舒爾曼定律”的正確性：訴訟結(jié)果與提問(wèn)頻率是有關(guān)聯(lián)的，誰(shuí)被提問(wèn)多，誰(shuí)的輸面大。如果大法官對(duì)訴訟雙方提問(wèn)次數(shù)差不多，原判被推翻的概率則為64%，與正常概率持平，因?yàn)樽罡叻ㄔ旱陌缸油品械母怕?，確實(shí)比維持原判要高十幾個(gè)百分點(diǎn)。研究者之一，明尼蘇達(dá)大學(xué)教授蒂莫西·約翰遜稱： “法官對(duì)哪邊投入的注意力比較多，哪邊輸面就比較大?！?/span>

約翰遜教授與他的同僚們還有一項(xiàng)更復(fù)雜的研究，樣本來(lái)自2500場(chǎng)言詞辯論記錄以及大法官們的34萬(wàn)句發(fā)言。研究者們使用了所謂“語(yǔ)言影響力詞典”。該詞典依照人的感知程度，將各類詞匯進(jìn)行了分類，如令人愉悅的詞匯包括“贊成” “信心”與“指導(dǎo)”，令人不快的詞匯包括“濫用” “敵意”和“失敗”。研究表明，在1小時(shí)的言詞辯論時(shí)間里，大法官們大概會(huì)說(shuō)4000個(gè)詞，是20世紀(jì)80年代中期的兩倍。大法官的提問(wèn)中，令人愉悅的詞越多，被提問(wèn)者未必能贏，但如果令人不快的詞越多，被提問(wèn)者輸?shù)舻母怕蕜t會(huì)大大增加。

有趣的是，舒爾曼畢業(yè)后，成為佛羅里達(dá)州一名執(zhí)業(yè)律師，她很快將自己的定律用于實(shí)踐。她后來(lái)對(duì)《紐約時(shí)報(bào)》專欄作家亞當(dāng)·利普塔克說(shuō)： “我在法庭上，會(huì)注意察言觀色，知道何時(shí)見(jiàn)好就收，何時(shí)保持沉默。當(dāng)對(duì)方律師滔滔不絕時(shí)，法官自然會(huì)偏向我這一方?！?/span>

苛刻的言詞辯論程序

無(wú)論學(xué)者、律師們?nèi)绾握撟C三緘其口的重要性，到聯(lián)邦最高法院一逞辯才，仍是多數(shù)美國(guó)律師心中的夢(mèng)想。對(duì)他們來(lái)說(shuō)，最具挑戰(zhàn)意義的事情莫過(guò)于回答9位大法官提出的各種古怪刁鉆的問(wèn)題。哪怕答得越多，輸面越大。

人們通常所說(shuō)的最高法院庭審，又稱“言詞辯論” （oral argument），是聯(lián)邦最高法院審理案件的重要環(huán)節(jié)。多數(shù)情況下，未經(jīng)辯論，大法官們不會(huì)推翻或維持下級(jí)法院的判決。這一環(huán)節(jié)一般在每一開(kāi)庭期的星期一至星期三進(jìn)行，開(kāi)庭時(shí)間一般安排在上午10點(diǎn)至中午12點(diǎn)，下午則為1點(diǎn)至3點(diǎn)。正常情況下，大法官們每天審理4起案件。秋季上午通常審理3起案件，春季則為2起，因?yàn)榇蠓ü賯円v出時(shí)間撰寫判決書。案件審理完全對(duì)公眾公開(kāi)，任何人都可以旁聽(tīng)。但由于普通公眾旁聽(tīng)席位只有118個(gè)，有幸享此殊榮者為數(shù)不多。

因?yàn)樽罡叻ㄔ簩徖沓绦驅(qū)儆谏显V審，不審查事實(shí)問(wèn)題，所以沒(méi)有陪審團(tuán)，也不傳喚證人，而是由雙方律師在大法官面前辯論，間或回答大法官提問(wèn)。言詞辯論一般需要1小時(shí)，每方有半小時(shí)發(fā)言時(shí)間。律師發(fā)言時(shí)，還經(jīng)常會(huì)被大法官的提問(wèn)打斷。歷史上，最喜歡打斷律師發(fā)言的是法蘭克福特大法官，他曾在120分鐘的庭辯中93次打斷律師發(fā)言。

倫奎斯特?fù)?dān)任首席大法官時(shí)，對(duì)時(shí)間要求非常嚴(yán)格。一滿30分鐘，律師面前的小紅燈就開(kāi)始閃爍，倫奎斯特會(huì)立刻要求律師結(jié)束發(fā)言，一旦律師超時(shí)，就會(huì)遭到倫奎斯特呵斥。相比之下，現(xiàn)任首席大法官約翰·羅伯茨就比較溫和，一般會(huì)容許律師超時(shí)幾分鐘。歷史上，只有特別重大、復(fù)雜的案件，大法官才會(huì)延長(zhǎng)辯論時(shí)間。如1974年的“美國(guó)訴尼克松案” （United States v. Nixon），辯論時(shí)間被延長(zhǎng)至3小時(shí)。2003年的“麥克康奈爾訴聯(lián)邦選舉委員會(huì)案” （McConnell v. Federal Election Commission），由于涉及對(duì)《跨黨派競(jìng)選改革法》 （Bipartisan Campaign Reform Act，BCRA）的審查，辯論時(shí)間延長(zhǎng)為4小時(shí)。2009年的“公民聯(lián)盟訴聯(lián)邦選舉委員會(huì)案” （Citizens United v. Federal Election Commission），因?yàn)橛锌赡芡品瑽CRA部分內(nèi)容，還破天荒地開(kāi)了兩次庭。

開(kāi)庭之前，9名大法官們會(huì)提早10分鐘換好法袍，并相互握手。之后，8名聯(lián)席大法官以資歷為序，列隊(duì)站在首席大法官身后。上午10點(diǎn)整，最高法院執(zhí)行官高聲宣布開(kāi)庭，助手適時(shí)撥開(kāi)紅色幕簾，諸位大法官魚貫而出，依次入座。

“嘿，我是斯卡利亞！”

由于聯(lián)邦最高法院是許多法律人心目中的圣地，不少第一次到最高法院打官司的律師難免感到緊張，有時(shí)言語(yǔ)失當(dāng)，舉止失常，甚至支支吾吾，半天說(shuō)不出話。為此，每次言詞辯論開(kāi)始前，法庭書記官會(huì)先與出庭律師會(huì)面，告訴他們應(yīng)該坐在哪里，什么時(shí)候上庭，還會(huì)向他們介紹如何稱呼大法官，常用稱呼是“首席大法官先生”或“大法官某某”，也可以叫“尊貴的閣下”，但不許直接叫“法官”。工作人員會(huì)安排初次出庭的律師先在法庭走位，以消解陌生環(huán)境帶來(lái)的緊張情緒。

即便如此，不少律師還是會(huì)當(dāng)庭出洋相。在“布什訴戈?duì)柊浮蓖忂^(guò)程中，邁阿密著名律師約瑟夫·克洛克由于壓力太大，接連失言，頻頻令觀眾笑場(chǎng)。他在回答斯蒂文斯大法官的提問(wèn)時(shí)，稱其為“布倫南大法官”。當(dāng)時(shí)距布倫南退休已有10年，而老人家也于3年前去世，聽(tīng)眾們啼笑皆非。不一會(huì)兒，克洛克在回答蘇特大法官提問(wèn)時(shí)，又把他叫成“布雷耶大法官”?，F(xiàn)場(chǎng)聽(tīng)眾哄堂大笑，弄得蘇特尷尬不已，連聲嘆息，出言相諷： “我是蘇特大法官。不過(guò)你完全可以忽略這一點(diǎn)。”一貫喜歡搞怪的斯卡利亞大法官干脆在提問(wèn)前自報(bào)家門： “嘿，克洛克先生？我是斯卡利亞！”

金斯伯格大法官剛進(jìn)最高法院時(shí)，盡管外貌與奧康納并不相像，但出庭律師還是經(jīng)常把二人弄混，叫錯(cuò)名號(hào)。奧康納一度給自己做了個(gè)胸牌，上書： “我是奧康納?！彼看纬鐾ザ紥熘@個(gè)胸牌，直到?jīng)]有人再叫錯(cuò)，才摘了下來(lái)。

說(shuō)了白說(shuō)，問(wèn)了白問(wèn)？

過(guò)去，言詞辯論環(huán)節(jié)一直是律師表演的舞臺(tái)，大法官們很少發(fā)言。整個(gè)20世紀(jì)80年代，審判席上一片寂靜。布倫南、馬歇爾和布萊克門三位大法官幾乎從不開(kāi)口發(fā)問(wèn)，伯格、懷特與鮑威爾話也不多。1986年，斯卡利亞進(jìn)入最高法院后，情況有了變化。他生性好斗，從不掩飾派性立場(chǎng)，總能讓法庭氣氛迅速升溫。即使是最晦澀無(wú)趣的案子，庭審也能被他攪和得非常熱鬧。律師們一見(jiàn)斯卡利亞要開(kāi)口，就知道麻煩快來(lái)了。奧康納一般會(huì)在言詞辯論前預(yù)做準(zhǔn)備，與法官助理擬好問(wèn)題，而且總是第一個(gè)向律師發(fā)問(wèn)。倫奎斯特與肯尼迪后來(lái)也很喜歡發(fā)言。

一般來(lái)說(shuō)，不同的大法官，有不同的提問(wèn)風(fēng)格。有人喜歡疾速發(fā)問(wèn)，問(wèn)題既可能一環(huán)套一環(huán)，也可能思維跳躍。有人喜歡做假設(shè)性提問(wèn)，設(shè)定一個(gè)假設(shè)情境，再圍繞情境進(jìn)行設(shè)問(wèn)。現(xiàn)任大法官中，斯蒂文斯、斯卡利亞、布雷耶都被稱為“設(shè)問(wèn)大師”。曾有律師總結(jié)，一旦大法官提出假設(shè)性問(wèn)題，律師千萬(wàn)不能說(shuō)： “這又不是本案事實(shí)?！狈駝t就可能遭到大法官斥責(zé)，最后還是得乖乖回答問(wèn)題。當(dāng)然，無(wú)論大法官如何提問(wèn)，都是對(duì)律師反應(yīng)能力與智識(shí)水平的考驗(yàn)，畢竟他們?cè)诨卮饐?wèn)題的同時(shí)，還得竭力維護(hù)委托人的利益。

形式上看，大法官發(fā)問(wèn)，是為獲取信息、澄清論點(diǎn)，但究其實(shí)質(zhì)，大法官們?cè)诎l(fā)問(wèn)之前，內(nèi)心對(duì)相關(guān)問(wèn)題早已形成判斷。他的問(wèn)題，更多是問(wèn)給同僚聽(tīng)，希望借助發(fā)問(wèn)說(shuō)服其他大法官，在投票時(shí)加入自己一方，從而形成多數(shù)意見(jiàn)。比如，當(dāng)一方律師滔滔不絕，但論點(diǎn)卻存在重大邏輯問(wèn)題時(shí)，一些大法官就會(huì)打斷他的發(fā)言，通過(guò)提問(wèn)證明律師的語(yǔ)言漏洞或邏輯錯(cuò)誤，提醒其他大法官予以重視。當(dāng)然，也可能一個(gè)律師的立場(chǎng)與大法官相近，但沒(méi)有談及重點(diǎn)，大法官故意發(fā)出有“敵意”的提問(wèn)，期待律師的精彩回答能說(shuō)服其他同僚。

不過(guò)，大法官有時(shí)發(fā)言，并不是為了發(fā)問(wèn)，而是與其他大法官進(jìn)行交流。最高法院庭審過(guò)程中，經(jīng)常發(fā)生大法官討論不休、律師被晾在一邊的情形。這一點(diǎn)，就連現(xiàn)任首席大法官羅伯茨本人都承認(rèn)。2008年，他在對(duì)哥倫比亞法學(xué)院師生的一次演講中直言： “大法官們經(jīng)常自己就爭(zhēng)論開(kāi)了，律師反而成了布景板?！?960年的一次辯論中，法蘭克福特大法官不斷向律師拋出疑難問(wèn)題，令律師緊張不已，道格拉斯大法官實(shí)在看不下去，干脆越俎代庖，逐一替律師回答了上述問(wèn)題。法蘭克福特非常尷尬，只好遷怒于律師： “我本以為今天是你來(lái)辯論這個(gè)案子的?！?/span>

歷史上，確實(shí)有律師通過(guò)滔滔雄辯而成功說(shuō)服大法官改變立場(chǎng)的案件，但這樣的情形實(shí)在屈指可數(shù)。這是否意味著律師們的辯論價(jià)值幾可忽略？當(dāng)然不是。原因在于，一次精彩的言詞辯論，并非一場(chǎng)辭藻華麗的演說(shuō)。精明的辯護(hù)人往往會(huì)通過(guò)大法官的發(fā)問(wèn)，尋找他們的關(guān)注點(diǎn)，并據(jù)此強(qiáng)調(diào)己方觀點(diǎn)，澄清誤解，甚至主動(dòng)令大法官產(chǎn)生疑問(wèn)，竭力使本人觀點(diǎn)成為問(wèn)題的答案。

此外，最高法院審理的案件，并不全是墮胎權(quán)、政教分離這種自由、保守兩派觀點(diǎn)截然對(duì)立的類型，許多案子來(lái)自大法官們不熟悉的領(lǐng)域，言詞辯論未必能令大法官的立場(chǎng)發(fā)生180度的轉(zhuǎn)彎，但至少會(huì)造成一定影響，而在投票階段，哪怕是一點(diǎn)點(diǎn)這樣的影響，都會(huì)產(chǎn)生很大作用。其實(shí)，從星期一到星期三，大法官一天要審4個(gè)案子，不可能好好消化每起案件的材料，而律師們的言詞辯論可以彌補(bǔ)這一缺陷，使大法官們形成感性認(rèn)識(shí)，以更好地作出決斷。

斯卡利亞大法官某次接受記者訪談時(shí)，就曾談到，他很少在庭審后轉(zhuǎn)變立場(chǎng)，但確實(shí)也有一些言詞辯論會(huì)讓他改主意。大多數(shù)情況下，大法官在聆聽(tīng)言詞辯論之前，并沒(méi)有很明確的立場(chǎng)。這類案子里，雙方的觀點(diǎn)各有道理，旗鼓相當(dāng)，的確很難作出決斷。這個(gè)時(shí)候，如果某一方律師很有說(shuō)服力，有可能幫助大法官下決心。法庭上的發(fā)言可以表達(dá)訴狀無(wú)法傳遞的重要信息，那就是，呈現(xiàn)最重要的立場(chǎng)。

例如，你有5個(gè)論點(diǎn)，其中一個(gè)特別復(fù)雜，雖然它不是最重要的，卻很有參考價(jià)值，所以你把它排在最前頭。而且，由于這個(gè)觀點(diǎn)很復(fù)雜，盡管它不是最具說(shuō)服力的一點(diǎn)，你還是用了大量筆墨去闡述。如果大法官在庭審一周前剛讀到你提交的訴狀，很可能會(huì)誤解你的立場(chǎng)，以為排在最前面的觀點(diǎn)才是最重要的。那么，言詞辯論就是你闡明立場(chǎng)、正本清源的絕佳時(shí)機(jī)。你有機(jī)會(huì)對(duì)大法官們說(shuō)： “庭上，我方在訴狀內(nèi)陳述了5個(gè)觀點(diǎn)，但這個(gè)案件的關(guān)鍵是……”嘭！就這樣，你一語(yǔ)中的，直奔主題，很可能扭轉(zhuǎn)大法官的決定。

出庭律師的四大類型

美國(guó)歷史上，有過(guò)不少專門在聯(lián)邦最高法院打官司的名律師。19世紀(jì)的丹尼爾·韋伯斯特，可謂最著名的最高法院庭辯律師，他擅長(zhǎng)煽情，庭審演說(shuō)曾將首席大法官約翰·馬歇爾感動(dòng)得熱淚盈眶。而約翰·戴維斯則是20世紀(jì)名聲最大的最高法院出庭律師?，F(xiàn)在，這種分工已經(jīng)相對(duì)弱化，許多律師終其一生，可能只有一次到聯(lián)邦最高法院打官司的機(jī)會(huì)。

大法官們?cè)趯徟信_(tái)上一坐十幾年，傾聽(tīng)過(guò)無(wú)數(shù)出庭律師的言詞辯論，孰優(yōu)孰劣，內(nèi)心自然有一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。已故首席大法官倫奎斯特在《最高法院》 （Supreme Court）一書中將自己見(jiàn)到過(guò)的出庭律師分為四類，即誦經(jīng)員型、辯論冠軍型、火車司機(jī)型和演說(shuō)家型。

誦經(jīng)員型。顧名思義，就是完全照稿念的律師，他們與大法官根本缺乏眼神交流，眼睛死盯著講稿或訴狀，自說(shuō)自話，毫不顧忌聽(tīng)眾感受。許多情況下，大法官打斷他們講話，只是因?yàn)閼械寐?tīng)他們?cè)僮x下去，而不是真的有話要問(wèn)。但是，即使在回答大法官提問(wèn)時(shí)，這類律師一樣會(huì)選擇照稿念。

辯論冠軍型。這類人辯才一流，過(guò)目不忘，激情四射，缺點(diǎn)是得意忘形，根本不仔細(xì)傾聽(tīng)他人提問(wèn)，更不耐心作出回應(yīng)。他們發(fā)完言后，每個(gè)人都會(huì)覺(jué)得他是某一論題的專家，卻無(wú)法被他們說(shuō)服。

火車司機(jī)型。與辯論冠軍型相似，他們倒是會(huì)認(rèn)真傾聽(tīng)問(wèn)題，并慎重作答，但語(yǔ)速過(guò)快，無(wú)法穩(wěn)住節(jié)奏讓聽(tīng)眾好好消化。一個(gè)好律師談完6個(gè)問(wèn)題，可能會(huì)讓法官記住4到5個(gè)，可這類律師談完12個(gè)問(wèn)題，法官一個(gè)也記不住。

演說(shuō)家型。這類律師一般最為法官所喜歡，他們很有風(fēng)度，注重眼神交流，擅長(zhǎng)與法官交談，而非談給法官聽(tīng)。在分析法律問(wèn)題時(shí)，隨時(shí)會(huì)緩下節(jié)奏，給法官留下思考空間。但他們有時(shí)過(guò)分追求辭藻華麗，反而掩蓋了自己的真實(shí)意圖。

當(dāng)然，在倫奎斯特心目中，上述幾種類型的律師都有不完美之處。他認(rèn)為，對(duì)律師來(lái)說(shuō)，最重要的就是節(jié)奏感。言詞辯論時(shí)間只有半個(gè)小時(shí)，對(duì)于時(shí)間如何分配，律師必須心中有譜。什么時(shí)候該揮灑激情，什么時(shí)候該略微停頓，都應(yīng)做到收放自如。即使大法官問(wèn)出充滿誤解或特別愚蠢的問(wèn)題，律師也必須認(rèn)真回答，因?yàn)榭赡芫褪沁@個(gè)問(wèn)題，影響到大法官如何投票。一名好的律師，往往能夠引導(dǎo)法官往自己希望的方向思考。