所謂“代建模式”，根據2003年12月31日國務院常務會議通過的《國務院投資體制改革方案》中的規(guī)定，是指“非經營性政府投資項目通過招標等方式，選擇專業(yè)化的項目管理單位負責建設實施，嚴格控制項目建設、質量、工期，建成后移交給使用單位”的一種工程管理模式。實施代建制度的主要目的，是以代建單位的管理代替行政管理，從而克服政府投資工程中管理機構臃腫、專業(yè)化程度低、腐敗滋生、超概算、超規(guī)模、超工期等弊端。代建制從本世紀初開始在全國各地全面試點，雖然各地的具體作法不盡一致，但普遍均取得了良好的效果。

關于建設工程代建模式中的工程款支付主體，實踐中因委托代建關系與建設工程承發(fā)包關系之間的糾纏，以及合同約定付款主體與實際付款主體之間的錯位，造成司法中的認定規(guī)則難以統(tǒng)一，主要涉及以下幾個問題：

1、代建的“代”能否理解為代理的“代理”？從而，依照《民法通則》第六十三條的規(guī)定，“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”？

2、委托代建法律關系是否屬于民事委托關系？從而，依照《合同法》第四百零二條的規(guī)定，“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人”？

3、委托代建作為政府投資體制改革中的一項具體制度，有其特殊的制度背景與運行機制，是否本不應視為民事法律關系來處理？

4、對于一些名為“總承包”實為“代建”，或名為“代建”實系其他法律關系的情況，如何揭開面紗根據真實法律關系來認定付款主體？

二、在認定代建屬于“民事委托代理關系”的前提下，工程款支付義務應由誰承擔？

（一）認定業(yè)主單獨承擔工程款支付義務的情況

【裁判觀點1】施工合同中明確約定業(yè)主付款的，且施工中工程款亦由業(yè)主實際支付的，代建人不承擔工程款支付義務。

在杭州永通高速公路安全設施工程有限公司與杭州市城市基礎設施開發(fā)總公司、杭州市西湖區(qū)道路綜合整治指揮部建設工程施工合同糾紛案[1]中，委托代建合同由業(yè)主（委托人）與代建人雙方簽訂，施工合同由代建人（發(fā)包人）與承包人簽訂，但約定工程款直接由業(yè)主（委托人）向承包人支付。承包人起訴要求業(yè)主與代建單位共同承擔支付工程款義務。

法院認為：代建人與原告訂立建設工程施工合同未超出委托人的授權范圍，且施工合同明確約定合同價款由業(yè)主直接支付給原告，故原告在訂立合同時應知道二被告之間存在代理關系；在工程施工過程中，業(yè)主直接支付工程款給原告，其應知曉原告系訴爭工程的施工人。因此，代建人與原告訂立建設工程施工合同直接約束業(yè)主和原告，涉案工程價款的付款主體應為業(yè)主。據此，判令業(yè)主單獨承擔支付工程款義務。

【裁判觀點2】雖然施工合同中約定工程款由代建人支付，但委托代建合同中約定工程 款由業(yè)主支付，且施工中工程款亦由業(yè)主實際支付，則代建人不承擔工程款支付義務。

在深圳深港建設工程發(fā)展有限公司貴州分公司與黔南州人民醫(yī)院（業(yè)主）、黔南州州級政府投資工程項目代建中心（代建人）建設工程合同糾紛案[2]中，委托代建合同明確約定建設資金由財政撥款和業(yè)主自籌資金組成，業(yè)主設置專項資金賬戶并負責監(jiān)督和管理，工程款由業(yè)主對外支付，因延期撥付款項造成的相關損失則由業(yè)主承擔責任。雖然施工合同中代建人作為發(fā)包人應承擔工程款支付義務，但施工中每筆工程進度款均由業(yè)主最終審核后支付給承包人。

法院認為，代建人與業(yè)主之間系委托代理關系，且代建人已盡到其職責，故不承擔本案的民事責任。

（二）認定代建人單獨承擔工程款支付義務的情況

【裁判觀點3】施工合同中雖約定業(yè)主承擔工程款支付義務，但施工中工程款通過代建人專用賬戶實際支付的，代建人應承擔工程款支付義務。

在標力建設集團有限公司訴被告浙江五洲工程項目管理有限公司建設工程施工合同糾紛案[3]中，浙江省發(fā)展和改革委員會作為委托人與浙江五洲工程項目管理有限公司（代建人）、第三人浙江省環(huán)境監(jiān)測中心（使用人）簽訂一份《浙江省政府投資項目委托代建合同》，約定委托人委托被告全過程代建案涉工程。施工合同則由原告（承包人）與被告（發(fā)包人）、第三人（使用人）共同簽訂，雖然關于工程款最終承擔主體約定為使用人，但關于工程款支付流程約定為：由承包人提出支付申請，經代建人和使用人審核后，報浙江省財政廳批準后撥付至代建人設立的專用帳戶，再由發(fā)包人撥付至承包人賬戶。承包人起訴要求代建人與使用人共同承擔工程款支付義務。

代建人抗辯稱，涉案工程系委托代建工程，被告與第三人（使用人）之間屬于委托代理關系，被告在委托范圍內所實施的行為的民事法律責任應由第三人（使用人）承擔，故被告不應承擔支付工程款義務。

法院認為，代建合同的委托人并非使用人，而是浙江省發(fā)展與改革委員會，雖然涉案《建設施工合同》在簽訂時原告已明知被告系受托人，但合同內容中各方面的合同義務承擔均為被告，從未體現委托人的相關權利與義務。工程款的實際支付過程中委托人亦未參與工程款的審核與實際支付，故該合同應認定為僅約束受托人與承包人，并不直接約束委托人即浙江省發(fā)展與改革委員會。根據合同專用條款關于工程款支付流程的約定及工程款的實際支付情況，代建單位作為發(fā)包人實際履行了支付工程款項的義務。使用人雖系涉案《建設工程施工合同》的一方主體，但其并非工程發(fā)包人。合同雖約定使用人系承擔合同款支付的一方，但該約定并未明確第三人系工程款的直接支付主體，且在工程款的實際支付流程中，第三人僅參與工程費用審核，從未直接支付款項。故承包人要求使用人承擔連帶付款責任，依據不足。據此，判決代建人單獨承擔工程款支付義務。

【裁判觀點4】代建人未能證明承包人在簽訂合同時知道其與業(yè)主之間的委托關系，且代建人在合同履行過程中未向承包方披露過委托人，承包人選擇單獨起訴代建人的，代建人應單獨承擔工程款支付義務。

在靖江華東城市建設有限公司與江蘇宏景集團有限公司、靖江市第一高級中學建設工程施工合同糾紛案[4]中，委托代建合同由靖江華東城市建設有限公司與靖江市教育局（委托人）簽訂，施工合同則由代建人作為發(fā)包人與承包人江蘇宏景集團有限公司簽訂，但承包人表示對委托代建協議并不知曉，庭審中也不認可教育局與代建人之間的委托關系，并堅持要求代建人作為發(fā)包人承擔責任，同時要求使用人靖江市第一高級中學作為工程的實際建設者承擔連帶責任。

法院認為，代建人雖提供了與委托人的委托建設協議，但沒有證據證明承包人在訂立合同時知道其與委托人之間的委托代建關系，以及其在履行合同過程中曾向承包人披露過委托人的情況。故案涉施工合同直接約束承包人與代建單位，由代建單位依約承擔工程款給付責任。使用單位并非本案建設工程法律關系的主體，承包人以使用人是工程的實際建設者且已參與到相關事務中為由主張其承擔連帶責任于法無據。依照《合同法》403條之規(guī)定，“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的…受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人…”，判決代建人單獨承擔工程款支付義務。

類似判決，另見莆田市媽祖城開發(fā)建設有限公司與福建省莆田市閩輝建筑工程有限公司、莆田第一中學建設工程施工合同糾紛案

三、名為“總承包”實為“代建”的，工程款支付義務應由誰承擔？

【裁判觀點5】政府投資項目中的代建制不屬于“民事委托代理關系”， 業(yè)主應與代建人共同承擔支付工程款的連帶責任。

在深圳華昱投資開發(fā)（集團）有限公司與聯建建設工程有限公司、深圳市交通運輸委員會龍崗交通運輸局建設工程施工合同糾紛案[6]中，龍崗交通局代表龍崗區(qū)人民政府作為深圳市龍崗區(qū)第二通道連接段特區(qū)內市政道路項目的建設單位，與華昱公司簽訂《工程總承包合同》，約定項目建設資金來源為深圳市人民政府撥款，并由龍崗區(qū)人民政府委托龍崗交通局實行項目專項建設資金的調撥；項目全部工程款的支付，均需以市政府撥款及時到位為前提等內容。龍崗交通局出具《授權委托書》授權華昱公司就深平快速路特區(qū)內連接段工程的第一標段等多項工程與聯建公司簽訂數份工程施工合同。承包人起訴要求業(yè)主與代建人對工程款支付承擔連帶責任。

一審法院認為，在華昱公司與聯建公司簽訂的施工合同及相關補充協議中，代建人華昱公司處于發(fā)包人的地位，上述協議均明確約定由華昱公司向承包人支付工程價款。龍崗交通局、華昱公司及聯建公司于2004年8月20日簽訂的《補充協議》亦已明確約定華昱公司代為管理工程建設工作并向承包人支付工程款，雖然約定由承包人直接向業(yè)主開具工程款發(fā)票，但僅是為了方便施工管理和工程結算，在該《補充協議》中并未免除代建人向承包人支付工程款的合同義務。盡管施工合同中約定龍崗交通局為華昱公司的付款承擔擔保責任，但龍崗交通局并非施工合同的當事人，施工合同的約定對龍崗交通局不產生法律拘束力，且龍崗交通局未另行出具表示承擔付款擔保責任的相關文書，聯建公司要求龍崗交通局就欠付工程款的給付承擔連帶責任的訴訟請求，缺乏合同和法律依據。據此，一審判決代建人單獨承擔工程款支付義務。

二審法院另查明：龍崗交通局與華昱公司簽訂《總承包協議》約定：龍崗交通局代表龍崗區(qū)人民政府作為項目的建設單位，委托華昱公司實行工程總承包，按照工程費總包干、向政府“交鑰匙”的模式，承擔本項目的建設管理工作。華昱公司負責進行施工招標，選擇施工單位、簽訂施工合同，負責項目全部工程質量，承擔工期延誤的責任等。建筑法規(guī)定，施工總承包合同的重要特征之一是建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成，但華昱公司僅對涉案項目進行管理，并不參與工程的施工，與典型的施工總承包合同明顯不同。根據《深圳市政府投資公路建設項目代建管理辦法（試行）》的規(guī)定，該市由政府投資的公路建設項目應當實行代建制。涉案工程由深圳市龍崗區(qū)政府投資建設，屬于上述辦法規(guī)定的必須實行委托代建的范圍，且《總承包協議書》的目的是龍崗交通局委托華昱公司對涉案工程項目進行管理，亦與上述法律規(guī)定的代建制吻合。因此，應將《總承包協議》的性質界定為委托代建合同。

二審法院進而認為，龍崗交通局和華昱公司簽訂的《總承包協議》雖為委托代建合同，但與合同法規(guī)定的委托合同有重大區(qū)別。國家推行代建制目的是使代建單位作為項目建設期法人，全權負責項目建設全過程的組織管理，控制項目投資規(guī)模、風險。涉案工程屬于行政強制規(guī)定必須進行委托代建的工程，龍崗交通局作為委托人不能決定是否進行委托施工，也不能依據合同法委托合同的規(guī)定隨時解除合同，此類合同帶有明顯的行政管理色彩。根據《總承包協議》對代建單位職責的約定，表明其實際為該建設項目的項目法人，應獨立對外承擔法律責任。華昱公司依據合同法關于委托合同的規(guī)定，認為其作為代建單位與聯建公司簽訂的施工合同，應直接約束龍崗交通局與聯建公司，華昱公司無需承擔支付工程款的義務，與《總承包協議》約定的華昱公司作為建設項目法人的義務不符，且有違國家出臺非經營性政府投資項目中推行代建制的目的。而且，在實際招標過程中，龍崗交通局作為招標人確定施工單位聯建公司，然后授權華昱公司與中標單位聯建公司簽訂施工合同，三方簽訂有《補充協議》亦明確華昱公司代龍崗交通局向承包人支付工程款的行為視為龍崗交通局直接付款，聯建公司直接向龍崗交通局開具工程款發(fā)票。上述事實表明龍崗交通局以發(fā)包人的身份參與了涉案工程的招標，履行了華昱公司作為項目法人應承擔的部分責任。據此，判決業(yè)主與代建人應就涉案工程款的支付承擔連帶責任。

參見（2014）粵高法民終字第18號民事判決書。

四、名為“代建”實為“墊資承包”的，工程款支付義務由誰承擔？

【裁判觀點6】委托代建合同中約定代建人自行墊資施工完畢后業(yè)主以支付代建費的方式付清工程款，施工合同中約定代建人支付工程款的，業(yè)主不承擔工程款支付義務。

在平泉縣綜合職業(yè)技術教育中心與承德市三普建筑安裝工程有限責任公司及平泉席奧房地產開發(fā)有限公司建筑工程施工合同糾紛案中，被告平泉縣綜合職業(yè)技術教育中心（業(yè)主）與第三人平泉席奧房地產開發(fā)有限公司（代建人）根據河北省平泉縣人民政府辦公會議紀要的決定簽訂了委托代建協議，約定由代建人以“平泉縣職教中心基建籌建處”的名義對外簽訂施工合同，業(yè)主負責項目投資，代建人負責項目墊資建設并收取代建費的形式進行合作。施工合同由原告承德市三普建筑安裝工程有限責任公司與代建人以發(fā)包人的名義簽訂，約定發(fā)包人（即代建人）履行本合同所約定的全部義務。施工中，業(yè)主共支付給代建人工程款3000萬元，其中大部分由代建人轉付給承包人。承包人起訴要求業(yè)主承擔工程款支付義務，法院追加代建人為訴訟第三人。

一審法院認為，委托代建即為委托代理，應受民法調整和制約。本案代建人的民事法律行為在委托人授權范圍內，且沒有證據顯示其超越代理權限范圍的民事行為，因此，代建人行使民事權利所產生所民事法律的權利和義務，應由委托人承擔。“平泉縣職教中心基建籌建處”是以委托人名義成立的不具有法人資格的臨時機構，對外不能承擔民事權利和義務，為此產生的法律后果，全部應由委托人即職教中心承擔。

二審法院認為，根據業(yè)主和代建人簽訂的《委托代建協議書》，涉案項目由代建人墊資完成，承包人的工程款應由代建人負責結算和支付。實際履行過程中，業(yè)主按照《委托代建協議書》約定向代建人支付墊資款和代建費，代建人將工程款轉付給承包人。因此，《委托代建協議書》并非民事委托代理關系，代建人以“平泉縣職教中心基建籌建處”名義與承包人簽訂施工合同，是其對《委托代建協議書》所約定義務的具體履行，并不能改變《施工合同》中對工程款支付方式的約定，因此代建人應當對承包人主張的工程欠款承擔給付義務。鑒于業(yè)主與代建人、承包人三方共同簽訂補充協議就工程款的支付進行了約定，且其在二審中亦同意在工程款欠付范圍內承擔給付責任，故對于承包人主張的工程款在業(yè)主已付3000萬元之外部分可由業(yè)主直接支付，其余欠款應由代建人支付。

五、結語

本文通過對相關案例的收集和分析，發(fā)現各地法院對“代建制”委托代建合同的委托性質認定不一，大部分地區(qū)法院對《委托代建合同》的性質均認定為民事委托關系，并在此前提下適用《民法通則》或《合同法》的規(guī)定來認定工程款支付主體。但廣東高院持不同見解，在深圳華昱投資開發(fā)（集團）有限公司與聯建建設工程有限公司、深圳市交通運輸委員會龍崗交通運輸局建設工程施工合同糾紛案中，廣東高院明確指出委托代建合同與合同法規(guī)定的委托合同有重大區(qū)別，國家在非經營性政府投資項目中推行代建制，目的是使代建單位作為項目建設期法人，全權負責項目建設全過程的組織管理，通過專業(yè)化項目管理形式達到有效規(guī)范政府和部門的行為，控制項目投資規(guī)模、風險。作為行政強制規(guī)定必須進行委托代建的工程，政府（委托方）不能決定是否進行委托施工，也不能依據合同法委托合同的規(guī)定隨時解除合同，此類合同帶有明顯的行政管理色彩。若簡單地依據合同法關于委托合同的規(guī)定，認為代建單位與施工單位簽訂的施工合同，應直接約政府（業(yè)主）與施工單位，代建單位無需承擔支付工程款的義務，則有違國家出臺非經營性政府投資項目中推行代建制的目的。筆者對此見解持贊同立場，委托代建不宜簡單地理解為民事委托代理關系，廣東高院的裁判觀點值得引起重視。