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案情

     王某是吉水一公司職工，單位交電話費時發(fā)現(xiàn)上月話費驟增8000多元，單位領導召開會議通報了此事。李某看到領導對此非常重視，主動找領導承認自己在單位值班時經(jīng)常偷打“情感熱線”。后經(jīng)電信部門核實，李某打色情電話的費用共計8215元。

    分歧

       對王某的行為如何定性，存在兩種不同的意見。第一種意見認為王某的行為構成盜竊罪。理由是王某主觀上具有非法占有單位的電話費為目的，客觀上采取秘密盜打單位電話，使單位損失了數(shù)額較大電話費，完全符合盜竊罪的構成要件。第二種意見認為王某的行為構成職務侵占罪。理由是王某是公司的職工，王某是利用自己在單位值班職務上的便利偷打“情感熱線”，致使單位的電話費損失8000余元。王某的行為符合職務侵占罪的犯罪的構成要件。

    評析

       盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次盜竊的行為。職務侵占罪是指公司、企業(yè)或其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。兩罪在主觀上都具有非法占有的目的，客觀上都可以使用秘密的方式進行。但兩罪的區(qū)別主要是主體范圍不同，盜竊罪的主體是一般主體，職務侵占罪的主體是特殊主體，只限于公司、企業(yè)或者其他單位的人員。另外兩罪在客觀行為上也不同，職務侵占罪主要是利用職務上的便利，所謂利用職務上的便利，是指行為人利用本人在所在的公司、企業(yè)或者其他單位擔任一定職務或者從事一定工作，直接或者間接地主管、經(jīng)手、管理或者保管單位財物所形成的便利條件。侵占單位財物的具體行為方式包括侵占、竊取、騙取或者其他方法，其犯罪手段不僅包括將本人基于職務或業(yè)務關系合法持有、保管的單位財物非法占為己有、拒不返還這一不作為的方式，還包括利用職務上的便利，以積極的作為方式實施的秘密竊取、騙取單位財物的行為。如果僅是利用自己在單位工作，接觸生產(chǎn)資料、勞動工具等財物的方便，乘機竊取、騙取單位財物的，應以盜竊罪論處。

       王某實施犯罪行為時，主要是利用其長期在單位值班的機會，趁別人不在單位只有他一個人的機會進行，屬于秘密竊取行為。如果沒有職務上的便利條件，他就沒有打電話的機會。如果王某是在上班的時候打“情感熱線”，則也不屬于秘密竊取行為。王某是公司的職工，其主觀上是為滿足個人私欲而故意私打單位電話，其實施犯罪行為是利用在單位值班的便利條件，客觀上其行為造成單位8000余元的經(jīng)濟損失。因此，李某的行為符合職務侵占罪的犯罪的構成要件，構成職務侵占罪而不構成盜竊罪。

       故，筆者同意第二種意見。