主持人：吳波律師，您好！很高興您能在百忙之中抽身接受法律快車專訪組的訪談。丈夫陳某有外遇并有了男孩小陳，小陳出生三個(gè)月后，妻子林某才知道這些事情，在這個(gè)時(shí)候可以作何種選擇？如果妻子選擇離婚起訴時(shí)候，可以要求對方承擔(dān)離婚損害賠償嗎？

吳波律師：在這種情況下，妻子可以選擇原諒自己的丈夫或者選擇與自己的丈夫離婚。離婚的方式有兩種，首先是協(xié)議離婚，可以就夫妻共同財(cái)產(chǎn)等達(dá)成協(xié)議，并前往婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚手續(xù)。

其次，如果一方不同意離婚，那么就要通過訴訟離婚了，陳某有外遇且跟他人生育子女，如果是偶發(fā)性的，比如通奸、嫖娼及其他偶發(fā)性性行為，就不構(gòu)成法律上的“有配偶者與他人同居”，那么就不符合離婚損害賠償標(biāo)準(zhǔn)。但如果符合“持續(xù)、穩(wěn)定”的共同居住的情況，法院調(diào)解不成，一定會判離的，因?yàn)闃?gòu)成婚姻法上的“有配偶者與他人同居”的過錯(cuò)情形，則可以請求離婚損害賠償。在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，法院也會酌情與您多分。

主持人：后來妻子考慮到自己患有不孕不育疾病，而家里老人一直希望他們有小孩，提出撫養(yǎng)與丈夫有血緣關(guān)系的男孩，而小陳的親子關(guān)系應(yīng)該如何認(rèn)定？

吳波律師：非婚生子女在法律上并不存在歧視，我國《婚姻法》第25條規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視?！彼裕绻申惸撤驄D撫養(yǎng)這個(gè)孩子，則其權(quán)益和婚生子女是一樣的。

主持人：即使妻子同意撫養(yǎng)小陳，那么小陳原本應(yīng)該由誰來撫養(yǎng)？撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)該如何支付？

吳波律師：首先，在非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)上?！痘橐龇ā返?6條規(guī)定規(guī)定了非婚生子女與婚生子女擁有同等的撫養(yǎng)權(quán)。在司法實(shí)踐中，非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)依據(jù)以下方式確定：

第一，兩周歲以下的子女一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，可隨父方生活：

(1)患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重性疾病、子女不宜與其共同生活的；

(2)有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，而父方要求子女隨其生活的；

(3)因其他原因，子女確無法隨母方生活的。

第二，對兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的可予以優(yōu)先考慮：

(1)已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；

(2)子女隨其生活時(shí)間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的；

(3)無其他子女，而另一方有其他子女的；

(4)父方與母方撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活多年，祖父母或外祖父母有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父母生活的優(yōu)先條件予以考慮；

(5)在有利于保護(hù)子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可予以準(zhǔn)許。

第三，父母雙方協(xié)議兩周歲以下隨父方生活，并對子女健康成長無不利影響的，可以準(zhǔn)許。

首先，關(guān)于撫養(yǎng)費(fèi)的支付。我國《婚姻法》第25條第二款規(guī)定：“不直接撫養(yǎng)非婚生子女的父母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活及教育費(fèi)用，直至子女能獨(dú)立生活為止。”如何理解這個(gè)法條呢？首先，非婚生子女與其生父母的關(guān)系是一種基于出生而形成的自然血親關(guān)系。這種關(guān)系是始終存在的，不能以任何理由推脫，所以生父生母都需要承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。

其次，在具體的撫養(yǎng)費(fèi)支付上。生父生母各自承擔(dān)的撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額，可以由雙方協(xié)商確定，協(xié)議不成時(shí)，由人民法院從保護(hù)非婚生子女合法權(quán)益的原則出發(fā)，依法做出判決。而對于不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，非婚生子女有權(quán)起訴至人民法院，要求其給付生活費(fèi)和教育費(fèi)，撫育費(fèi)一般可按一方月總收入的20%至30%的比例給付。

主持人：三年過去了，陳某在一次交通事故中身亡，小陳與林某之間的關(guān)系終止了嗎？

吳波律師：小陳與林某之間可以視為繼子女關(guān)系。按照相關(guān)的法律規(guī)定：繼子女尚未成年，隨生父母一方與繼父或繼母共同生活時(shí)，繼父或繼母對其承擔(dān)了部分或全部生活教育費(fèi)，或成年繼子女在事實(shí)上對繼父母長期進(jìn)行了贍養(yǎng)扶助，亦視為形成了撫養(yǎng)關(guān)系。

本案中，小陳加入了陳某與林某之間的家庭共同生活，由夫妻倆撫養(yǎng)了三年(持續(xù)多長時(shí)間才算形成撫養(yǎng)關(guān)系尚未有法律明確規(guī)定，但如果低于2年，認(rèn)定則較難)，已經(jīng)形成了撫養(yǎng)關(guān)系，雖然現(xiàn)在陳某去世，但該撫養(yǎng)關(guān)系并未解除。

主持人：陳某有二十萬現(xiàn)金財(cái)產(chǎn)和兩套商品房，陳某的遺產(chǎn)應(yīng)該怎么分？小陳能否繼承生父遺產(chǎn)？

吳波律師：我國婚姻法和繼承法都明確規(guī)定，非婚生子女與婚生子女一樣，享有平等的繼承權(quán)。我國《婚姻法》第18條規(guī)定：“父母和子女有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。”第19條規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視?！?/p>

所以，陳某的二十萬現(xiàn)金和兩套商品房，首先應(yīng)進(jìn)行夫妻財(cái)產(chǎn)分割，即林某有二十萬現(xiàn)金和兩套商品房的一半份額，剩下的另外一半由陳某的第一順位繼承人平均分配，包括配偶、父母、子女。

主持人：后來老陳夫婦想獲得小陳的監(jiān)護(hù)權(quán)，林某也堅(jiān)持自己撫養(yǎng)與丈夫有血緣關(guān)系的子女，雙方協(xié)商不了，一起到法院起訴，那么小陳的監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)該歸誰？

吳波律師：林某與小陳已經(jīng)形成事實(shí)上的撫養(yǎng)關(guān)系，林某為小陳的繼母，根據(jù)我國民法通則第十六條未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。所以，在本案中，林某作為小陳的監(jiān)護(hù)人更有可能。

主持人：本期的訪談即將結(jié)束了，我們非常感謝吳波律師接受法律快車《律師零距離》的專訪，同時(shí)也感謝廣大網(wǎng)友們對我們訪談欄目的支持與關(guān)注，我們下期再見。

吳波律師：好的，在此也非常感謝法律快車組織此次活動(dòng)。最后，針對這次訪談，我想對廣大網(wǎng)友說，遇到婚姻家事糾紛，要理性對待，能夠和解盡量和解。如果涉及撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)益等糾紛，調(diào)解不成了，盡早向律師咨詢，委托律師依法調(diào)解，爭取自己的權(quán)益。但切記不能忘記，家和萬事興。