馬劍銀：如何催生從未出生的“中國法理學”︱中法評· 會客廳

蜀地漁人 2016-07-02

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中國需要什么樣的法理學

《中國法律評論》2016年第2期刊登了徐愛國教授的學術批評文章《論中國法理學的“死亡”》（可點擊閱讀），一時間引起法學界矚目熱議：

中國法理學是真亡，還是假寐？

中國法理學諸多問題的病因何在？

法理學如何在中國獲得新生？

……

有鑒于此，本刊編輯部于2016年4月27日主辦學術沙龍，以“中國需要什么樣的法理學”為主題，邀請上海交通大學凱原法學院季衛(wèi)東教授、中國政法大學法學院舒國瀅教授、北京大學法學院徐愛國教授、中國海洋大學法政學院桑本謙教授、中國政法大學法學院陳景輝教授、清華大學法學院聶鑫副教授、北京師范大學法學院馬劍銀博士等七位學者走進 “中法評·會客廳”，為“拯救”中國法理學“尋醫(yī)問藥”。

此次學術沙龍主旨演講及圓桌討論均刊于《中國法律評論》2016年第3期，將于2016年7月中旬出刊。（可點此購刊）

本期推送馬劍銀老師的主旨演講，其他幾位老師的主旨演講將陸續(xù)推出，敬請期待！

演講現(xiàn)場

精彩實錄

馬劍銀

各位前輩、各位同仁、各位同學，非常高興能有這樣的機會，在這個場合跟大家交流關于中國法理學的生生死死。徐老師那篇文章，非常犀利，非常令人感嘆。

從做學生到做老師，我接觸法理學差不多近二十年。前兩天有一位民法學界的新銳學者聽說我要來這，說了一句話：“目前你們法理學的研究水平，已經拉低了我們整體法學的研究水平”。如果是在當學生的時候聽到這樣一句話，我絕對是要反駁的，但現(xiàn)在我卻更愿意將這句話說出來以自勉。

因為在我讀大學的時候，法理學還算是顯學，而且尚未喪失季老師剛才所說的提出問題的能力。好像喪失提出問題的能力也就是這幾年的事情，而且，好像更多的是我們法理學界自身在說：我們提不出問題了?！耙磺€人眼中有一千個哈姆雷特”，后面還有半句說，“但哈姆雷特不會變成李爾王”。這是一句大家耳熟能詳?shù)终也坏匠鎏幍闹V語，其實很能夠形容我們法理學研究的現(xiàn)狀。

今天，我討論的題目是“中國法理學壓根就沒有真正出生過”。為什么這么說呢？因為我們看到的表達是“中國法理學”，從一百多年前到現(xiàn)在為止，也許這個概念剛剛出現(xiàn)時有“中國法理學”的影子，驚鴻一瞥，那時候梁啟超寫一篇《中國法理學發(fā)達史論》，好像對中國人自己的法律智慧要進行研究了。但后來一百多年，我們的法理學在干什么呢？實際上并沒有產生一個 “Jurisprudence of China”，而只有 “Jurisprudence in China” ；也就是說，沒有“中國法理學”，只有“法理學在中國”。

從法理學這個學科名稱的演變史中也會發(fā)現(xiàn)，無論是20世紀50年代從蘇聯(lián)引入的“國家與法的理論”，還是80年代“政法分離運動”語境之下的“法學基礎理論”，以及90年代嫌這些名字都不好聽、都太意識形態(tài) 化而重新使用的“法理學”；從理論內容上來看，都與“中國”無關，但卻構成了法理學的歷史發(fā)展面向，即“在中國”。

但是一旦我們中國大陸的學者開始使用法理學這個概念，就會發(fā)現(xiàn)任何研究法學理論的人都說自己在做法理學，從來不管自己做的是法哲學、法經濟學、法社會學還是法人類學；現(xiàn)在倒是在區(qū)分了，有說自己做“社科法學”的，有說自己做“法教義學”的，但是統(tǒng)而言之都在說自己做法理學。但法理學跟法學理論有區(qū)別嗎？跟法哲學又有什么關系呢？似乎這些概念不需要辨析，反正都是相通的，反正就是這么一個大筐。有時候確實會發(fā)現(xiàn)，這些概念本身就亂得一塌糊涂。

確實，徐老師的文章，對于我作為一個法理學的年輕學者來說，心有戚戚焉。我們的法理學這個學科現(xiàn)在的研究似乎跟中國是沒有關系的。

這是一個引子。下面我主要說兩個問題：一個是法理學在中國到底遇到了什么困境；另一個是如何催產“中國法理學”，或者說如何反思和重構“法理學在中國”。

第一重困境是，所謂“百家爭鳴”與“定于一尊”的張力。剛才幾位老師都說了，無論諸神之爭也罷，話語多元也罷，山頭林立也罷，哪有什么學派？這是比較難聽的話，好聽的話叫“異質時空的同在性”。各個國家的、各個時間段的、各個思想家的法學理論、法律思想，都放在中國當代這個熔爐里面，你說你的，我說我的，自言自語，假裝對話。

在這個泱泱大國，研究法理學的人特別多，世界上任何一個“犄角旮旯”出現(xiàn)過的法學家，都可以拿過來研究，將他們的著作翻譯成中文，說這個法學思想家很有才，那個流派很有用，造成了在中國的法理學研究貌似繁榮的景象。

同時，如果一百個法理學教師在給學生上課，不是在講一門法理學課，而是講了一百門法理學課。我們之間有共識嗎？有共識，因為都把所講的內容叫“法理學”，但是學生聽了之后會發(fā)現(xiàn)，這個老師跟那個老師講的真是一門課嗎？

這一重困境的另一種表現(xiàn)是，我們能夠清晰地看到，從20世紀八九十年代到現(xiàn)在法理學界主流話語的變遷，但有一樣從來沒有變過，就是所謂的“御用學者”和“欽定教材”。只不過是以前被別人批判的非御用教學者，現(xiàn)在卻變成了御用學者；以前的欽定教材，現(xiàn)在變成了非欽定教材。這成為法理學在中國發(fā)展的一個很難逾越的障礙，雖然法理學教師在上課的時候可以不按照欽定教材授課，研究也可以多樣化，但實際上你講與不講，它就在那兒。

之后也會發(fā)現(xiàn)，雖然你講得很多元，很自由，但學生要問，“我們考研要看的是那本紅皮書，那怎么辦呢？ ” “司法考試又不考你講的那種理論”。而欽定教材僵化的話語仍然會對學生產生影響，很多人仍然會認為，法理學就是欽定教材所講的那些東西。你費勁口舌跟他們說了很多，法理學很復雜、很精深、很有趣；他說對不起，我還是要看那本書。

我們在課堂上說，紅皮書中有些概念都是有問題的，例如法理學中的“法律行為”概念，完全是中國法理學者曲解法學中的“法律行為”理論，法的淵源和法的形式存在混淆，“法的價值”概念存在濫用等。但萬一司法考試中來一道，學生聽了你的話，那就不能得分。這是一個大問題。

第二重困境是，法理學在中國幾十年的研究中，上不能仰望星空，下不能腳踏實地。

首先，法理學與思想史、政治哲學、社會理論這些基礎與前沿研究差距很大。很多人研究法學理論，但又覺得法學是一門應用學科，不需要上升那么高，所以淺嘗輒止。很多人講“三哈”——哈特、哈耶克、哈貝馬斯，法理學者幾乎沒有不知道這三個人的，但是有幾個能夠拿出針對他們理論的研究成果來呢？不少學者也就知道個名字，知道幾個類似“承認規(guī)則” “自生秩序” “公共領域” “程序主義”的名詞而已，甚至知道幾個名詞就敢濫用他們一知半解的理解。

其次，法理學在中國的發(fā)展，跟法學其他學科的發(fā)展處于平行世界之中。這不是現(xiàn)在才有的問題，像季老師和舒老師他們這一代開始學習法理學時，學科和學科之間的溝通就很少，各自學習各自學科的他國理論，甚至不同學科連術語都會表達不一樣，形成了法學內部的“自閉癥”學術。到現(xiàn)在為止，我們似乎看到有一些溝通了，但是又會發(fā)現(xiàn)，刑法和憲法要對話，憲法和民法要對話，好像沒有人跟法理學來對話。以前聽說過部門法理學/部門法哲學這種概念，比較有中國特色。

當然，這都只是現(xiàn)象，是對“法理學在中國”的個人觀察。法理學為什么沒有“中國的”，只是“在中國”呢？剛才幾位老師已經講得差不多了，包括季老師說的意識形態(tài)，舒老師說的我們學科有些人太喜歡做帝師等，這些因素對法理學作為一個學科的發(fā)展而言，存在很多負面影響。

就個人而言，我認為之所以不能催生出“中國法理學”，還有一個重要的原因，就是沒有很好地研究中國的現(xiàn)實問題。法理學有普遍性的一面，但具體內容卻又與所處的社會情境密切相關。如果法理學無法直面其所處的社會，那么就會變成無根的浮萍?！皼]有很好地研究”，一方面是法理學界自身尚未形成自覺，甚至也沒有完全做好準備；另一方面是有意識形態(tài)的限制，不能“很好地”研究。

這是“中國法理學”未能出生的最重要原因。如果把我們比作醫(yī)生，尤其對我們這種年輕學者而言，確實有人在進行嘗試，可能我們在摸索中看到了一些癥狀，但是并沒有很好的診斷。這需要形成整個學界的合力，除了去研究法理學思想史上的問題，也要對中國現(xiàn)實中產生的法律問題提供思考途徑，尤其是對一些部門法問題和跨部門的法律問題進行深入思考。

其實有一些問題法理學界并沒有去討論，當然實際也很難去討論。比如在中國，如何回應社會主義公有制的社會情境這個問題，法學一般是采取回避的態(tài)度，但它卻是一個現(xiàn)實，會在某些問題上逼迫你去思考。

例如，建立在私有制基礎之上的民法，如何與公有制相結合？歷史上并沒有一個國家真正把公有制跟民法很好地結合起來，那么在中國它能成功嗎？ 20世紀90年代經濟法替代民法論，物權法制定過程中的“私有財產保護違憲論” “國家所有權問題”等，實際上都是這個問題的反映。即使法學界最鐘情的德國也沒有處理過這個問題，在德國民法學和德國憲法學中是找不到答案的。

因此，如何催生“中國法理學”，我有四點建議。

第一，“中國法理學”立足當代中國，而當代中國的制度傳統(tǒng)由三部分構成，傳統(tǒng)中國制度慣性、西方現(xiàn)代制度的移植以及社會主義公有制的基礎。那么，在這三足鼎立的制度根基作為前提的話，需要討論如何接續(xù)中國傳統(tǒng)制度、如何反思現(xiàn)代西方多元法制以及如何回應社會主義公有制三大法理學問題，才有可能形成有別于其他社會情境的“中國法理學”。

第二，“中國法理學”有賴于“大法學”觀念。所謂“大法學”，就是說法學是一個整體，之前法理學和各部門法學研究之間“平行世界”的狀態(tài)應該打破。就像桑本謙老師，他就在嘗試打破這樣一種法學研究的“自閉癥”：不管你們是什么方法，我就用一套理論貫穿始終；雖然我是做法理學的，但我的理論可以去研究民法、刑法。他其實是在實踐這種大法學的觀念，雖然他用的是法經濟學方法，但至少他有邏輯上的自洽；我覺得法理學的其他理論和方法都可以這么來做，與部門法研究形成更為緊密的“同盟”。

第三，當然，如果“中國法理學”要“催產”，那么仍然需要有一批人，不要太去關注現(xiàn)實，真正把法律思想、法律智慧這些人類的遺產，好好地去研究。也就是說，法理學研究要上能摸著天，下能踏著地；而不是像現(xiàn)在，很多法理學學者似乎思想史也懂一些，部門法也懂一些，中國傳統(tǒng)也懂一些，西方古典也懂一些，但百通而無一精。每個人都需要為自己的研究做一個定位，合起來才是“中國法理學”，這樣的學術共同體才能夠帶來真正的法的基本理論研究，帶著中國人自己的思考，為世界的法理學提供中國人的法律智慧。

第四，就是先做學術規(guī)范、對話和溝通，不要著急于學派建設。在我看來，學派建設很有必要，所謂學術定位，實際上也是為學派建設奠定基礎。但是現(xiàn)在所謂學派的做法，很多都是為了宣傳而宣傳，符號意義多于實際意義。比如“社科法學”這樣一個概念，其內部的分歧如法經濟學和法社會學，絕對不會比它與“法教義學”之間的分歧小，但是為什么他們覺得他們是一伙的，法教義學是另外一伙的呢？這是“學派”嗎？當然，有一批法學新銳聚起來，發(fā)現(xiàn)一些問題，希望做一點事情，這是好事；但過多糾結于這樣的一種學派或者概念，對我們法理學的發(fā)展沒有什么益處。

說了這么多，就像《看不見的城市》中卡爾維諾筆下的馬可波羅對大汗說，雖然講了這么多城市，但其實他一直在講他的家鄉(xiāng)威尼斯。我在這里扯來扯去，扯民法、扯刑法、古今中外，又是思想史、又是部門法的，最后討論的其實還是我們在做的、心心念念的，以此為一生牽掛的法理學。

當徐老師說中國法理學已經是“行尸走肉”，那種心痛可想而知，但至少我還要掙扎一下，之所以您認為它死了，只不過是因為它“尚未出生”。舒老師說他期待第六代、第七代法學家，而我們這代恐怕沒有太多的貢獻了。我只是希望在座的諸位同學，可能會有那么一些人能夠為我們“中國法理學”真正的出生作出應有的貢獻。謝謝大家。