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國有公司、企業(yè)轉制過程中貪污罪罪與非罪、此罪與彼罪的認定十分復雜。結合刑法理論，深入詳細分析此間常見疑難問題，對司法實踐具有重要的指導意義。

債權能否作為貪污罪對象

針對債權而涉嫌貪污罪的，主要表現(xiàn)在國有公司、企業(yè)轉制過程中，行為人利用職務上的便利將國有公司、企業(yè)的對外債權狀況予以隱瞞，不納人國有資產(chǎn)評估，將債權予以控制，待后將債權轉化成所有權的情況。

對于“債權可否成為貪污罪的對象”，實踐中存在兩種相反的觀點:一是否定說，認為貪污罪的對象不包括債權，理由是:(1)債權在民法的角度屬于請求權，由于債權的實現(xiàn)具有不確定性，故不能等同于所有權。(2)刑法第三百八十二條只將“公共財物”規(guī)定為貪污罪的對象，而沒有規(guī)定債權，“財物”也不可能解釋到包括“債權”的地步。二是肯定說，認為債權可以成為貪污罪的對象，理由是:(1)債權雖然是一種請求權，但在債權實現(xiàn)后，隱瞞債權的行為人實際上就取得了財產(chǎn)權。(2)國有公司、企業(yè)轉制過程中國有資產(chǎn)評估的對象不僅包括公司、企業(yè)的貨幣(資金)、實物、工業(yè)產(chǎn)權，還包括債權;如果不把債權作為貪污罪的對象看待，對保護國有財產(chǎn)是不全面的。

筆者認為，關于“債權能否作為貪污罪對象”的爭議，實際上是關于作為債權或債的標的能否成為貪污罪的對象問題。具體到國有公司、企業(yè)轉制過程中的爭議案件，就是指行為人利用職務上的便利隱瞞債權并將債權予以實現(xiàn)繼而非法占有標的物(金錢或財物)的行為，能否認定為貪污罪。從這個意義上講，上述情況認定為貪污罪是應當?shù)玫娇隙ǖ摹?/span>

由于作為財產(chǎn)的債權標的在尚未實現(xiàn)時，實際上還屬于一種財產(chǎn)性利益。這就涉及到如何理解刑法第三百八十二條對貪污罪對象規(guī)定的“公共財物”的范圍問題。所謂財物，與財產(chǎn)沒有實質(zhì)區(qū)別，但是，財產(chǎn)是否包括財產(chǎn)性利益則值得探討。眾所周知，貪污罪屬于貪利性瀆職犯罪是沒有疑問的，所以，對貪污罪對象“財物”的理解，和對其他財產(chǎn)犯罪對象的理解具有共通性。有些國家(如日本)的刑法專門規(guī)定了利益罪(或得利罪)，法律把財產(chǎn)罪明確分為財物罪與利益罪兩類，作為財產(chǎn)罪侵害對象的財物與財產(chǎn)性利益是相并列的概念，兩者之間不存在包容關系。但是，我國刑法并未對利益罪作明確規(guī)定，作為侵犯財產(chǎn)犯罪侵害對象的財物是從廣義上而言的，自然包括了財產(chǎn)性利益。當然，就具體財產(chǎn)罪而言，有些財產(chǎn)犯罪的對象不可能包括財產(chǎn)性利益，如盜竊罪。但是，在貪污罪中，由于行為人具有職務上的便利，行為人完全可以通過隱瞞債權這種欺騙的形式使債權的標的失控于債權人，從而使債權人的財產(chǎn)性利益受到損害，因此，在解釋論上將貪污罪對象“公共財物”理解為包括作為財產(chǎn)的債權標的，是符合罪刑法定原則要求的目的解釋結論。

隱匿國有財產(chǎn)并轉入改制后的、行為人占有股份的股份制公司，是構成貪污罪還是妨害清算罪或國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪;如果認定為貪污，貪污數(shù)額是以隱匿的國有資產(chǎn)全額，還是以其個人所占的股份作為其貪污犯罪的數(shù)額

行為人利用改制之機，隱匿國有財產(chǎn)(包括債權標的)并轉人改制后的公司作為改制后公司的資產(chǎn)。這種情況下，行為人究竟構成什么犯罪?實踐中有三種意見:一種意見認為以妨害清算罪定罪處罰;另一種意見認為以國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪定罪處罰;還有一種意見認為應以貪污罪定罪處罰。

筆者看來，對此應認定為貪污罪，而不應認定為妨害清算罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪。理由如下:

第一，以妨害清算罪論處，既不符合構成要件，也違背刑法立法宗旨。刑法規(guī)定的妨害清算罪是指公司、企業(yè)在進行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清單作虛偽記載或者在未清償債務前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)，嚴重損害債權人或者其他人利益的行為。刑法設立該罪的宗旨就在于懲治公司、企業(yè)通過隱匿財產(chǎn)嚴重損害債權人、企業(yè)職工等人利益的行為，而行為人隱匿財產(chǎn)的目的在于為自己本人或其他單位、個人占有這些財產(chǎn)，直接損害的是國家的財產(chǎn)所有權，而非債權人等人的利益。因此，國有公司、企業(yè)人員隱匿國有財產(chǎn)并將之轉移的行為，不符合妨害清算罪的構成要件。

第二，這種行為也不應以國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪定罪處罰。國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪是指國有公司、企業(yè)的工作人員，濫用職權，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。作為客觀行為的“濫用職權”表現(xiàn)為擅自行使、超越職權行使職權等情狀，“職權的濫用”未必和行為人“謀私”聯(lián)系在一起。而貪污罪中行為人利用職務上的便利非法占有公共財物，從泛化的角度來說，當然也可以說是一種濫用自己職權的行為———“濫用”直接為非法占有公共財物服務。但是，這種直接用職權非法占有公共財物的“濫用職權”行為，顯然不是國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪所能完全評價的，因為當國有公司、企業(yè)人員利用職務上的便利將國有財產(chǎn)非法占有時，國有財產(chǎn)的損失就與行為人所謂濫用職權獲取的利益相同了。將國有公司、企業(yè)人員隱匿國有財產(chǎn)并將之轉移的行為評價為國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪，是構成要件形式解釋的立場，不符合刑法實質(zhì)解釋的要求。

第三，將國有公司、企業(yè)人員隱匿國有財產(chǎn)并將之轉移的行為評價為貪污罪，在司法認定上不存在“個人非法占有”的解釋障礙。貪污罪多表現(xiàn)為行為人將公共財物占為本人所有，這是不爭的事實。但是，在規(guī)范的意義上，非法占有是否就僅限于行為人本人非法所有呢?筆者認為答案是否定的。這里的“非法占為己有”可以理解為行為人以財產(chǎn)所有人自居而“非法處分”財產(chǎn)，對于利用職務上的便利將本單位財物轉移給朋友，或者代替自己或親屬占有股份的公司償還債務的，也應認定為貪污罪。這樣的解釋規(guī)則事實上在貪污罪以及所有取得型財產(chǎn)犯罪的“非法占有”之解釋中都是相通并用的。行為人是否最終將侵吞的財產(chǎn)非法占為本人所有，并不是判斷是否成立貪污罪的關鍵，只要行為人在非法占有的故意支配下，其職務行為致使公共財物遭受損失，而又存在接受財物的其他人或單位，就符合貪污罪的構成要件、具備非法占有要件，至于接受財物的是自然人還是單位、這些自然人或單位與行為人是否存在利益關系，在所不問。

在對“非法占有”進行目的解釋的前提下，“個人貪污數(shù)額”的認定問題也迎刃而解。筆者認為，按照“犯罪是侵犯法益的行為”之理念以及刑事責任以行為危害而非以行為人得利為基礎的原則，貪污罪中作為定罪量刑數(shù)額標準的“個人貪污數(shù)額”，是指行為人犯罪行為(組織、指揮、策劃、參與、實行各種行為)所涉及的數(shù)額，而不是指行為人個人所得的贓物數(shù)額。

在國企改制前隱匿國有資金，改制后繼續(xù)隱匿改制后企業(yè)的資金，前后兩種不同性質(zhì)的資金混放在同一個賬戶中，行為人在改制后非法占有其中部分資金，且無法區(qū)分資金性質(zhì)的，該如何定性

在國有企業(yè)改制過程中，有的行為人在作為國有公司、企業(yè)工作人員期間，利用職務上的便利隱匿國有資金，轉移到自己控制的賬戶中，在國有公司、企業(yè)轉制后，又作為非國有公司、企業(yè)的工作人員(不屬于受國有單位委派到非國有公司、企業(yè)中從事公務的人員)，利用職務上的便利，隱匿該公司、企業(yè)資金，轉移到同一個賬戶中。行為人在公司改制成功后，如果將賬戶中所有資金侵占，國有資金和非國有公司、企業(yè)財物所占比例是明確的，對行為人無疑應根據(jù)對象的來源性質(zhì)，將國有資金部分認定為貪污罪、將非國有資金部分認定為職務侵占罪，實行數(shù)罪并罰。但是，如果行為人提取部分資金，由于兩部分資金混同在一起，即使國有資金與非國有資金的總比例明確，能否按照比例分別認定為貪污罪和職務侵占罪?如果國有資金和非國有公司、企業(yè)財物所占比例難以明確，行為人予以全部侵吞的，又如何定性呢?筆者認為，對于行為人已經(jīng)控制了的資金，不論是否已經(jīng)存于個人名下，也不論是否全部提取，只要能夠將兩部分資金區(qū)分開來，或者比例明確的，應當分別按照貪污罪和職務侵占罪定罪處罰，實行數(shù)罪并罰。當區(qū)分資金性質(zhì)之后，對應貪污罪部分或者對應職務侵占罪部分的資金之一達不到定罪標準的，應當就達到定罪標準的犯罪，以一罪(貪污罪或者職務侵占罪)定罪從重處罰。如果國有資金與非國有資金比例不明確，兩部分資金難以區(qū)分的，應本著事實認定存疑有利于被告的原則，同時考慮到資金中包含部分國有資金的情況，以職務侵占罪定罪處罰。

幫助作虛假驗資、提供虛假證明文件的中介組織人員，可否與國家工作人員構成貪污罪的共犯

國有公司、企業(yè)改制中，國家工作人員隱匿國有財產(chǎn)實施貪污，需要中介組織人員在評估過程中作虛假驗資、評估、提供虛假的資產(chǎn)評估報告等證明文件。那么，中介組織人員是否因而成為由國家工作人員構成的貪污罪的共犯呢?筆者認為，從刑法總則第二十五條關于共同犯罪的規(guī)定來看，似乎應當作出肯定的回答。但是，從刑法第二百二十九條的規(guī)定看，則應當作出否定的回答。刑法第二百二十九條規(guī)定了提供虛假證明文件罪，是指承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的行為。在筆者看來，刑法總則的規(guī)定在總體上對刑法分則的適用具有指導意義，但是，當刑法分則有特別規(guī)定時，特別規(guī)定應視為總則指導的例外，不能借口總則的相關規(guī)定而排斥特別規(guī)定的適用。

刑法第二百二十九條規(guī)定的提供虛假證明文件罪，原本就是相關犯罪的幫助犯，比如行為人將虛假證明文件提供給他人虛報注冊資本，原本是虛報注冊資本罪的幫助犯;將虛假證明文件提供給他人用以欺詐發(fā)行股票、債券，原本是欺詐發(fā)行股票、債券罪的幫助犯;將虛假證明文件提供給他人為隱匿國有資產(chǎn)服務，原本是貪污罪或私分國有資產(chǎn)罪的幫助犯，但是，刑法既然已經(jīng)將中介組織人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的行為獨立為罪，那么對于這種行為就不能再以相關犯罪的幫助犯定罪處罰了，否則，特別規(guī)定就沒有實際意義。因此，幫助作虛假驗資、提供虛假證明文件的中介組織人員，應當直接以提供虛假證明文件罪定罪處罰，而不能視為國家工作人員貪污的幫助犯而成為其貪污罪的共犯。

(作者單位:江西省豐城市人民檢察院)