案號：

一審：(2011)寧知民初字第00447號

二審：(2012)蘇知民終字第0218號

合議庭：

一審：盧山 周燁 雒強(qiáng)

二審：王天紅 陳芳華 羅偉明

裁判要旨：

在銷售者所銷售的被訴產(chǎn)品既有正品也有侵權(quán)產(chǎn)品時，應(yīng)區(qū)分不同情形分別進(jìn)行侵權(quán)判定：銷售者能夠提供證據(jù)證明所銷售的產(chǎn)品具有合法來源，銷售價格正常，且現(xiàn)有證據(jù)不能排除是正品的，應(yīng)認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)；對于不能證明其有合法來源，且存在質(zhì)量、價格等明顯不合理情形的，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)；對于銷售剪標(biāo)產(chǎn)品，但產(chǎn)品上仍有部分商標(biāo)標(biāo)識，且在宣傳、銷售中表明是正品的，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。

案情摘要：

圣迪奧公司于2000年向國家商標(biāo)局申請注冊了第1497412號“S·Deer”商標(biāo)，核定使用商品為第25類服裝，后國家商標(biāo)局認(rèn)定圣迪奧公司使用在商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類第25類服裝商品上的“S·Deer”注冊商標(biāo)為馳名商標(biāo)。

圣迪奧公司的委托代理人數(shù)次在公證處通過該處的計算機(jī)在淘寶網(wǎng)公證購買了“秀氣小屋”所銷售的標(biāo)有“S·Deer”商標(biāo)的服裝數(shù)件。圣迪奧公司公證購買商品的公證書還表明，“秀氣屋”店鋪的網(wǎng)頁標(biāo)注了“圣迪奧 特惠”、“圣迪奧正品”、“Sdeer圣迪奧 專柜正品代購”等字樣，對服裝的描述使用了“sdeer圣迪奧 專柜正品”、“Sdeer圣迪奧 專柜正品”、“Sdeer圣迪奧正品剪標(biāo)”、“sdeer圣迪奧正品剪標(biāo)”、“Sdeer圣迪奧風(fēng)格”等字樣；部分網(wǎng)頁對商品的介紹在標(biāo)注“圣迪奧正品”的同時還標(biāo)明了“因品牌敏感原因，此款剪標(biāo)剪吊牌，介意的親慎拍”等字樣；其中展示的服裝標(biāo)有原價的銷售價格基本均低于原價，部分服裝的價格在五折左右或以下。

圣迪奧公司所選取的上述公證書的部分網(wǎng)頁打印件可見淘寶網(wǎng)上的“秀氣小屋”店鋪圖標(biāo)中使用了“S·DEER”的字樣，店鋪信息包含“圣迪奧特惠專賣”、“主營寶貝：圣迪奧 sdeer 專柜正品 原價 代購”、“會員名：vinking”、“開店時間：2007年9月14日”等內(nèi)容；部分網(wǎng)頁上放大使用了“SDEER熱賣款”、“SDEER正品”、“S·DEER 2010秋冬新品上線”、“圣迪奧風(fēng)格專賣”等字樣對商品進(jìn)行宣傳；其中“Sdeer圣迪奧 專柜正品 經(jīng)典長款假兩件式羽絨服0482429”寶貝詳情顯示“當(dāng)前價格：799元”、“成交記錄（41件）”。

周文剛提供了部分2010年10月-2011年5月期間合肥青云服飾廣場、合肥七店、合肥樂普生店、合肥拓基12店、合肥鼓樓16店、合肥總店、奧特萊斯淘寶店的銷售小票和安徽百大樂普生商廈有限責(zé)任公司、合肥鼓樓高新商廈有限責(zé)任公司、安徽青云服飾有限公司的銷售發(fā)票，金額從幾百元至幾萬元不等，這些銷售票據(jù)中大都顯示了圣迪奧服飾、圣·迪奧、s.deer等相關(guān)信息，周文剛當(dāng)庭陳述這些票據(jù)系其在這些店鋪或商場購買圣迪奧服裝的消費記錄及兩張發(fā)票。庭后，圣迪奧公司確認(rèn)這些店鋪都是經(jīng)過圣迪奧公司授權(quán)經(jīng)營的店鋪，都是有權(quán)銷售商標(biāo)為SDEER品牌商品的店鋪。

二審法官總結(jié)：

本案中，被告網(wǎng)店銷售數(shù)額較大，賬務(wù)比較混亂，銷售正品的數(shù)量與侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)額無法一一查實。一、二審法院通過對被訴產(chǎn)品進(jìn)行分類，根據(jù)查明的事實，依據(jù)高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，分別作出了侵權(quán)認(rèn)定。具體而言，對于品質(zhì)與正品基本無差別、銷售價格基本相符，且提供了正規(guī)渠道購進(jìn)商品證據(jù)的，認(rèn)定不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

需注意，此類情形的判斷重點在于現(xiàn)有證據(jù)不能排除是正品；而對于吊牌質(zhì)量與正品明顯存在差異，銷售數(shù)量遠(yuǎn)多于已被認(rèn)定正品數(shù)量的，且銷售價格明顯低于正常銷售價格的，則認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

本案中，網(wǎng)店經(jīng)營者銷售剪標(biāo)產(chǎn)品是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)也是一個值得關(guān)注的問題。一般而言，如果經(jīng)營者將其購進(jìn)的產(chǎn)品去除商標(biāo)即剪標(biāo)后再行銷售，在不構(gòu)成反向假冒的情形下，通常不認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。但本案中，被告周文剛所銷售的部分產(chǎn)品雖然剪去標(biāo)牌，但仍存有部分商標(biāo)標(biāo)識，且在宣傳和銷售中使用涉案商標(biāo)，并聲明銷售正品的,法院最終認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

本案就正品和侵權(quán)產(chǎn)品混銷時如何進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)判定所確定的裁判思路，對于類似案件的審理具有一定借鑒意義。

一審法院認(rèn)為：

一、周文剛銷售圣迪奧公司公證購買的部分服裝的行為侵害了圣迪奧公司的涉案注冊商標(biāo)專用權(quán)

圣迪奧公司公證購買的服裝從識別信息來劃分可以分為三類：

第一類是領(lǐng)標(biāo)或標(biāo)簽、水洗標(biāo)、吊牌等識別信息完整的；

第二類是領(lǐng)標(biāo)、水洗標(biāo)、吊牌等識別信息形式完整，但吊牌質(zhì)量明顯較差、銷售價格較低的；

第三類是識別信息不完整的，包括女式帶帽棉衣（無吊牌、領(lǐng)標(biāo)使用了“S·DEER”字樣、里料使用了“S·DEER”和“s·deer”字樣）、深玫紅不規(guī)則門襟粗花呢外套（無吊牌、領(lǐng)標(biāo)和水洗標(biāo)有被剪去的痕跡、里料使用了“S·DEER”、“s·deer”字樣）、假兩件條紋坎肩連身裙（無吊牌和領(lǐng)標(biāo)、水洗標(biāo)有被剪去的痕跡、使用了“S·DEER”字樣的標(biāo)簽）、女式假兩件針織連帽長袖衫（無吊牌和領(lǐng)標(biāo)、使用了“S·DEER”字樣的標(biāo)簽）。

對于第一類服裝，認(rèn)定周文剛的銷售行為侵害圣迪奧公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)依據(jù)不足，理由如下：

1、這些服裝不僅識別信息完整，而且水洗標(biāo)上標(biāo)注的制造商名稱和地址與圣迪奧公司完全吻合，圣迪奧公司未提供相應(yīng)的證據(jù)證明這些服裝是假冒其注冊商標(biāo)的商品；

2、對于周文剛所提供的銷售小票和銷售發(fā)票，盡管其當(dāng)庭確認(rèn)無法與圣迪奧公司公證購買的服裝、周文剛銷售的服裝形成一一對應(yīng)關(guān)系，但從這些票據(jù)來看，周文剛確實提供了在圣迪奧公司所認(rèn)可的、經(jīng)圣迪奧公司授權(quán)經(jīng)營并有權(quán)銷售圣迪奧公司商標(biāo)品牌商品的店鋪購買數(shù)量較多的服裝的消費記錄，故結(jié)合周文剛持有這些票據(jù)的事實和這些服裝本身的特征不能排除系其購買的圣迪奧公司的正品服裝，故圣迪奧公司認(rèn)為周文剛銷售第一類服裝的行為侵害其商標(biāo)權(quán)的證據(jù)不足。

對于第二類服裝，識別信息形式上雖然比較完整，但這兩件服裝的吊牌與第一類服裝的吊牌相比，不僅制作紙牌使用的紙質(zhì)量較差，而且紙牌上相應(yīng)信息的印刷質(zhì)量也較差；且吊牌上標(biāo)注的零售價分別為209元和399元，周文剛的實際銷售價格為98元和238元，售價與原價相比優(yōu)惠折扣較大，均在六折以下，不能確認(rèn)系圣迪奧公司的正品服裝。

一方面，這些服裝的領(lǐng)標(biāo)、吊牌、里料使用了與圣迪奧公司注冊商標(biāo)近似的標(biāo)識；另一方面，周文剛在銷售過程中標(biāo)注“Sdeer圣迪奧專柜正品”，系在同一種服裝商品上使用與圣迪奧公司注冊商標(biāo)相近似商標(biāo)的行為，故周文剛銷售第二類服裝的行為侵害了圣迪奧公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)。

對于第三類服裝，識別信息不完整，有的沒有吊牌，有的沒有領(lǐng)標(biāo)，有的領(lǐng)標(biāo)、水洗標(biāo)有被人為剪去的痕跡，顯然不是圣迪奧公司的正品服裝，周文剛在庭審中亦明確認(rèn)可“剪標(biāo)”或“剪去吊牌”的服裝非圣迪奧專柜正品，不作為圣迪奧產(chǎn)品銷售。

一方面，這些服裝的領(lǐng)標(biāo)、里料等使用了與圣迪奧公司注冊商標(biāo)近似的標(biāo)識；另一方面，周文剛在銷售過程中標(biāo)注“Sdeer圣迪奧專柜正品”或在明確標(biāo)注“剪標(biāo)”的同時又標(biāo)注“Sdeer圣迪奧正品”的字樣，系在同一種服裝商品上使用與圣迪奧公司注冊商標(biāo)相近似商標(biāo)的行為，故周文剛銷售第三類服裝的行為侵害了圣迪奧公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)。

二、周文剛在淘寶網(wǎng)上“秀氣屋（秀氣小屋）”店鋪使用“Sdeer”、“sdeer”、“SDEER”、“S·DEER”字樣進(jìn)行店面宣傳侵害了圣迪奧公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)

周文剛在店鋪網(wǎng)頁內(nèi)使用了“Sdeer”、“sdeer”、“SDEER”、“S·DEER”的字樣，這些字樣與圣迪奧公司的“S·Deer”注冊商標(biāo)構(gòu)成近似，而且周文剛是以從事銷售涉案服裝的商業(yè)經(jīng)營活動為目的使用上述字樣的，消費者在其店鋪中選擇商品時周文剛店鋪網(wǎng)頁上所顯示的含有“Sdeer”、“sdeer”、“SDEER”、 “S·DEER”字樣的“Sdeer圣迪奧 專柜正品”、“Sdeer圣迪奧風(fēng)格”、“sdeer圣迪奧 專柜正品”、“SDEER熱賣款”、“SDEER正品”、“Sdeer圣迪奧正品剪標(biāo)”、“S·DEER 2010秋冬新品上線”等信息。

對于周文剛的店鋪以及其所銷售的服裝起著顯著的廣告宣傳的作用，容易對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)，誤認(rèn)為周文剛所銷售的服裝全部來源于圣迪奧公司，或周文剛系取得圣迪奧公司授權(quán)的加盟商，而周文剛既未能舉證證明其銷售的涉案服裝全部來源于圣迪奧公司，其在庭審中還明確認(rèn)可部分剪標(biāo)服裝非圣迪奧專柜正品，又未能舉證證明其系獲得圣迪奧公司的授權(quán)而使用上述字樣，故周文剛將“Sdeer”、“sdeer”、“SDEER”、“S·DEER”的字樣使用于其在淘寶網(wǎng)上開設(shè)的“秀氣屋（原名：秀氣小屋）”店鋪，屬于以廣告宣傳的形式將與圣迪奧公司涉案注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)用于同一種服裝商品上的行為，侵害了圣迪奧公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)。

二審法院認(rèn)為：

一、周文剛不能證明其銷售的標(biāo)有圣迪奧公司注冊商標(biāo)的服裝均有合法來源，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

周文剛的網(wǎng)店銷售數(shù)額較大，賬務(wù)比較混亂，銷售正品的數(shù)量與侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)額無法一一查實。故一審判決根據(jù)網(wǎng)店銷售模式及特點，結(jié)合各方當(dāng)事人陳述以及相關(guān)證據(jù)，最終認(rèn)定周文剛銷售的部分服裝不構(gòu)成侵權(quán)，其余服裝構(gòu)成侵權(quán)。本案中，周文剛銷售的被控侵權(quán)服裝分為三類，對于第一類服裝，一審判決未認(rèn)定周文剛的銷售行為構(gòu)成侵權(quán)，圣迪奧公司對此未提出上訴，二審予以確認(rèn)。對于周文剛銷售的第二類和第三類服裝，一審判決認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，亦予以確認(rèn)，具體理由分述如下：

（一）周文剛銷售的第二類服裝構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

理由如下：

首先，此類服裝雖然識別信息完整，但吊牌與第一類服裝的吊牌相比，紙質(zhì)和印刷質(zhì)量均較差，圣迪奧公司明確確認(rèn)其未使用過第二類服裝吊牌，而周文剛未進(jìn)一步提供證據(jù)證明圣迪奧公司使用過該種吊牌。

其次，此類服裝零售價分別是209元和399元，周文剛實際銷售的價格為98元和238元，售價與原價相比優(yōu)惠折扣較大，均在六折以下，不能確認(rèn)系圣迪奧公司正品服裝。

第三，周文剛提供的其在圣迪奧公司專賣店、專柜的進(jìn)貨記錄遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其銷售數(shù)額亦不能證明其第二類服裝來自圣迪奧公司。

周文剛二審中確認(rèn)，其七個月內(nèi)銷售的服裝超過了47萬元，且其所銷售的主要是第二類服裝，如果自2007年9月14日周文剛開店開始，計算至2011年6月30日，其銷售額顯然會更高。而周文剛僅提供了小部分的進(jìn)貨記錄，并且這些消費記錄也已作為其第一類服裝進(jìn)貨依據(jù)，進(jìn)而認(rèn)定其銷售的第一類服裝有合法來源，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，不能再作為第二類服裝不構(gòu)成侵權(quán)的依據(jù)。綜上，周文剛不能證明其銷售的第二類服裝有合法來源，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

（二）周文剛銷售的第三類服裝亦構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

首先，第三類服裝仍帶有部分“S·Deer”商標(biāo)。這類服裝雖然有的沒有吊牌，有的沒有領(lǐng)標(biāo)，有的領(lǐng)標(biāo)、水洗標(biāo)有人為剪去的痕跡，但這些服裝的領(lǐng)標(biāo)、里料或者標(biāo)簽等處均仍有部分“s·deer”商標(biāo)標(biāo)識。這些“s·deer”商標(biāo)標(biāo)識的使用未經(jīng)圣迪奧公司許可，且與圣迪奧公司注冊商標(biāo)構(gòu)成高度相似，屬于在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)近似商標(biāo)的行為，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

其次，周文剛在銷售第三類服裝過程中使用了“S·Deer”商標(biāo)標(biāo)識。在這類服裝的銷售過程中，周文剛在其網(wǎng)頁上標(biāo)注“SDeer圣迪奧正品”或者在標(biāo)注“剪標(biāo)”的同時又標(biāo)注“SDeer圣迪奧正品”,亦屬于在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)高度近似商標(biāo)的行為，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

第三，周文剛亦未能證明其銷售的第三類服裝有合法來源。周文剛提供的合法來源的證據(jù)主要是聊天記錄，從這些記錄來看，周文剛不能說明服裝銷售者是誰，且沒有其他證據(jù)予以佐證，不能證明其銷售的服裝有合法來源,依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

二、周文剛在網(wǎng)站上使用“Sdeer”、“sdeer”、“SDEER”、 S·DEER”等字樣進(jìn)行店面宣傳侵害了圣迪奧公司注冊商標(biāo)專用權(quán)

周文剛在其網(wǎng)店上銷售涉案服裝未取得圣迪奧公司商品專賣許可，且其銷售的服裝并非均是正品，可以認(rèn)定其銷售的第二、三類服裝系假冒圣迪奧公司商標(biāo)的商品。因此，周文剛在網(wǎng)站上所作店面銷售宣傳行為中使用圣迪奧公司商標(biāo)的行為不屬于指示性合理使用，侵害了圣迪奧公司注冊商標(biāo)專用權(quán)。因此，一審法院判令其停止在網(wǎng)店上使用圣迪奧公司商標(biāo)進(jìn)行宣傳并無不當(dāng)。

一審判決：一、周文剛停止在淘寶網(wǎng)上“秀氣屋”店鋪銷售侵權(quán)商品；二、周文剛停止在淘寶網(wǎng)上“秀氣屋”店鋪使用“Sdeer”等字樣進(jìn)行店面宣傳；三、周文剛賠償圣迪奧公司經(jīng)濟(jì)損失18萬元及為維權(quán)支出的合理費用24124元；四、駁回圣迪奧公司的其他訴訟請求。

二審判決：駁回上訴，維持原判決。