前言：古龍筆下的百曉生曾編寫過一本《兵器譜》，根據(jù)當時武林中人的兵器、武功高下進行了排名。于是，武林中人為了列入該兵器譜名單或讓自己的排名靠前，紛紛捉對廝殺?？梢?，一把稱手的兵器裝備對一個武林高手而言，是多么的重要。但當你在打怪的路上遇到的是一把帶有BUG的兵刃，該如何處置？是用還是不用，這是個問題。在不良貸款債務清收的法律業(yè)務中，實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序就是這么一把令人又愛又恨的利刃。

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2013年1月1日起實施的《民事訴訟法》在特別程序中增加了'實現(xiàn)擔保物權(quán)案件'，第一次以特別程序的方式賦予擔保物權(quán)人可以通過申請法院以拍賣、變賣的非訴方式實現(xiàn)擔保物權(quán)。這把'絕世神兵'一祭出，迎來一片叫好聲。而筆者所在的浙江省作為該特別程序的試點省份，在訴訟法實施前一個月，就迅速配套出臺了《浙江省高級人民法院關于審理實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的意見》，為這把利刃開封并規(guī)定了實際的使用辦法。特別是該意見第七條規(guī)定：'實現(xiàn)擔保物權(quán)案件不收取案件申請費用'。絕對是一記大招。彼時，筆者每每與各家商業(yè)銀行交流時，總不忘亮出這把省時省力省錢的催收'利刃'，鼓吹這種新型催收方式的優(yōu)點。

隨著2015年1月30日，最高人民法院公布了《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（簡稱'《民訴法解釋》'），對實現(xiàn)擔保物權(quán)的特別程序進行了細化，筆者在從事商業(yè)銀行不良貸款清收業(yè)務中，也終于有機會好好使用自己一直鼓吹的這把利刃。但在一路'打怪'升級的路上，筆者發(fā)現(xiàn)自己拿的簡直是一把自帶多種BUG的兵刃裝備，雖然削鐵如泥，但也常常容易誤傷自己，著實不好把控，也終于明白為啥許多商業(yè)銀行對實現(xiàn)擔保物權(quán)并不待見。不信？我們拿大數(shù)據(jù)說話，筆者用無訟案例檢索了2015年浙江省基層人民法院公布的裁判文書，發(fā)現(xiàn)2015年浙江省基層人民法院公布的金融借款糾紛案件共計308117件，而當年公布的申請實現(xiàn)擔保物權(quán)的案件僅2356件，占比0.76%。即使刨除無擔保的借款案件和未上傳的特別程序文書，所占比例也著實太低。

下面筆者就一年來對使用實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序這一'利刃'，做一個深度評測。本文的評測內(nèi)容對實現(xiàn)擔保物權(quán)的性能優(yōu)點就不再贅述了，因為類似的文章不少。下面主要就該兵刃的系統(tǒng)配置中存在的BUG進行深度測評，供大家參考。

一、效率測評

實現(xiàn)擔保物權(quán)這一特別程序出臺，最為業(yè)界稱道的便是其節(jié)省了司法訴訟資源，能夠更加快速、高效、便捷地實現(xiàn)擔保物權(quán)人的合法權(quán)益。但筆者在使用過程中發(fā)現(xiàn)以下BUG的存在，給這把'神兵'的效率提升設置了許多障礙。

BUG1：實現(xiàn)擔保物權(quán)是否適用公告送達問題

無論是《民事訴訟法》還是《民訴法解釋》都未對實現(xiàn)擔保物權(quán)是否適用公告送達程序作出明確規(guī)定，致使全國法院在實際操作過程中，對是否適用公告送達程序以及處理方式上存在諸多爭議。

首先，在是否適用公告送達上存在兩種意見：第一種意見認為實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序出臺的初衷就是為了提高效率，快速實現(xiàn)擔保物權(quán)人的合法權(quán)益。而一旦采取公告送達程序，必然拉長了程序時間，因此不適用該程序。第二種意見則認為實現(xiàn)擔保物權(quán)因采取非實質(zhì)性審查，實行一審終裁，所擔保的債權(quán)一般金額較大，如果被申請人不參與，無法保證最終裁定的公平合理性。因此，認為應當比照普通訴訟程序適用公告送達，在公告送達完成后繼續(xù)實現(xiàn)該特別程序。

從筆者所在的浙江省來看，浙江省高院在《民訴法解釋》頒布前，在2013年7月1日發(fā)布過《浙江省高級人民法院關于審理實現(xiàn)擔保物權(quán)案件若干問題的解答》，在解答中明確了實現(xiàn)擔保物權(quán)不適用公告送達。但隨之而來的是在如何處理無法送達這一問題上，不同法院采取了不同的做法。有的法院針對對事實清楚、債權(quán)債務關系明確、登記手續(xù)和權(quán)利憑證齊備的案件，直接做出了準予實現(xiàn)擔保物權(quán)的裁定；但很多法院則只要文書無法送達被申請人，就直接以無法送達，被告下落不明，無法對主債務確認等理由裁定駁回申請，要求申請人另行提起訴訟。這種裁定的結(jié)果就導致許多被申請人以各種方式和法院玩起了'捉迷藏'的游戲，使得權(quán)利人依據(jù)實現(xiàn)擔保物權(quán)快速保護自身合法權(quán)益的期望落空。

BUG2：有多個擔保物且不在一地時的申請問題

實務操作中，債務人或擔保人提供多個擔保物的現(xiàn)象不在少數(shù)。例如貸款人在辦理抵押貸款時向商業(yè)銀行提供不同地區(qū)的多處房產(chǎn)進行抵押。而根據(jù)《民訴法解釋》第三百六十四條：'同一債權(quán)的擔保物有多個且所在地不同，申請人分別向有管轄權(quán)的人民法院申請實現(xiàn)擔保物權(quán)的，人民法院應當依法受理'。該條款意味著對于有多個擔保物且不在一地的一個債權(quán)糾紛，債權(quán)人需要分別向多個法院進行申請，撇開需要準備多份申請材料、要多次往來多個法院等，可預見的成倍增加的時間成本不談，更麻煩的是，不同的法院對實現(xiàn)擔保物權(quán)程序的認識并不完全一致，實務操作過程中，從受理到受理后如何處理等都有差異，更為現(xiàn)實的問題在于即便順利拿到法院裁定書，到了執(zhí)行階段，不同法院的執(zhí)行進度和力度顯然會有區(qū)別。因此，在遇到這類案件時，作為代理律師一般不會建議銀行走實現(xiàn)擔保物權(quán)這一特別程序。

BUG3：財產(chǎn)保全在特別程序中的問題

在新《民事訴訟法》頒布時，并未對實現(xiàn)擔保物權(quán)這一特別程序是否適用財產(chǎn)保全做出明確規(guī)定。當時在司法實踐中的主流操作方式認為特別程序不適用財產(chǎn)保全，因此那時候許多法院都不給財產(chǎn)保全。但之后，無論是從立法理論角度還是從實務操作層面，越來越多的專家、學者、法律工作者撰文認為應該也必須適用財產(chǎn)保全，于是出臺的《民訴法解釋》在第三百七十三條對這一問題做了肯定性的規(guī)定。

雖然，在是否適用財產(chǎn)保全這一問題上得到了法律的明確規(guī)定，但在司法實踐中，基于特別程序應當在立案之日起三十日內(nèi)審結(jié)的審限壓力，法官對申請人提出財產(chǎn)保全的申請其實內(nèi)心是拒絕的。因此，在實務操作中，建議律師結(jié)合個案的實際情況再決定是否申請保全，同時要做好與法官的溝通工作。

其次，即便申請財產(chǎn)保全成功了，如果申請人的申請被法院裁定駁回，關于財產(chǎn)保全又會出現(xiàn)一系列的問題。諸如法院依據(jù)申請人作出的財產(chǎn)保全措施效力如何？權(quán)利人另行訴訟時再次申請財產(chǎn)保全，能否做到與前者的解封無縫對接？是否會因申請被駁回，而導致失去擔保物的首封，乃至影響之后的處置？是否會因此打草驚蛇，致使查封失效后擔保物被非法轉(zhuǎn)移？這些問題，都將極大影響申請人最終實現(xiàn)債權(quán)的目的和效率。

BUG4：在特別程序中無法解決保證人的問題

在債務擔保中，常常會出現(xiàn)物保和人保同時存在的情況。但實現(xiàn)擔保物權(quán)這一特別程序只能解決擔保物的快速處置、抵償問題，不能要求保證人承擔保證責任。這就給申請人帶來了新的問題：

1、保證人存在脫保的可能。法律對保證人的保證期間有明確的規(guī)定，如果債權(quán)人在保證期間內(nèi)未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。普通的訴訟程序，債權(quán)人起訴時通常都會把保證人一并列為被告，保證人除非在訴訟前就已經(jīng)脫保外，一般在訴訟過程中不存在脫保的問題。而實現(xiàn)擔保物權(quán)則不同，申請人把過多的注意力集中在這一特別程序上，往往就容易忽視保證人的保證期間問題。例如有的申請人是在估算過擔保物足以清償?shù)那樾蜗?，選擇走特別程序，但等執(zhí)行后發(fā)現(xiàn)擔保物市值縮水，拍賣的價款不能覆蓋其債權(quán)，再想向保證人追責才發(fā)現(xiàn)過了保證期間。

2、另行起訴保證人，與申請人希望快速清償債權(quán)的初衷背道而馳。原本申請人選擇特別程序的目的就是為了能夠以最高效的方式來實現(xiàn)債權(quán)的清償，但如果同一個債權(quán)糾紛，需要通過兩個程序來完成，不僅沒有節(jié)省時間，反而需要花費更多的時間和精力來應對兩個不同的程序，乃至經(jīng)歷兩次執(zhí)行，相信任何人都不會選擇這種操作方法。更不用說，在此期間可能存在的保證人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，導致債權(quán)人最終無法找到可執(zhí)行的財產(chǎn)等問題。

二、成本測評

在實現(xiàn)擔保物權(quán)這一'利刃'剛問世的時候，物美價廉是它最大的優(yōu)點。為了能讓這把'利刃'被眾人迅速接受，并晉級《兵器譜》。在初期，各地法院對其的定價都不高，浙江省高院甚至給出了'免費試吃'的活動。但好景不長，推廣期一過，許多地區(qū)的法院就重新調(diào)整了售價。

BUG5：申請費收費標準各地不統(tǒng)一的問題

從新《民事訴訟法》規(guī)定了實現(xiàn)擔保物權(quán)這一特別程序開始，全國各地區(qū)的法院就申請費的收費問題給出了各種不同的標準。當時，主流的觀點還是以按件收取甚至免費申請來操作。但隨著申請數(shù)量的增加以及目前該程序在審理尺度上很難把握，越來越多的法院傾向于按財產(chǎn)類案件來收費。例如浙江省法院在收取申請費時就是按照財產(chǎn)類訴訟案件的收費標準減半收取，和簡易程序的訴訟費沒有差別。從成本角度，選擇訴訟還是特別程序?qū)鶛?quán)人來說沒有什么不同。當然，目前還是有許多省市的法院在收取申請費時比財產(chǎn)類案件的訴訟費低很多。

BUG6：存在多種原因?qū)е略V訟成本不降反升

效率和成本是一個反比關系。筆者在效率測評中羅列的一些BUG是導致訴訟成本不降反升的主要因素。比如有多個擔保物且不在一地時，如果要對每個擔保物申請實現(xiàn)擔保物權(quán)，就需要向不同的管轄法院繳納申請費，加起來會是一筆不小的數(shù)字。再比如擔保物拍賣所得的金額不足以清償，需要通過訴訟向借款人或保證人追償剩余債權(quán)，就需要再繳納訴訟費。

BUG7：裁定駁回后另行起訴時，申請費抵扣訴訟費的操作問題

《民訴法解釋》第二百零四條規(guī)定：實現(xiàn)擔保物權(quán)案件，人民法院裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)的，申請費由債務人、擔保人負擔；人民法院裁定駁回申請的，申請費由申請人負擔。申請人另行起訴的，其已經(jīng)交納的申請費可以從案件受理費中扣除。雖然司法解釋已經(jīng)考慮到了申請人因裁定駁回而增加了訴訟成本的問題，并提出了解決辦法。但這個辦法在實際操作中存在諸多問題。例如，申請人另行起訴的法院與申請?zhí)貏e程序的法院者不是同一個法院時，如何實現(xiàn)兩者的費用抵扣，司法解釋沒有給出答案。

BUG8：存在執(zhí)行階段無法要求被執(zhí)行人加倍支付延遲履行金的問題

根據(jù)《民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定：被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。因此，在債權(quán)糾紛的判決書里，法官在判決被告應該向原告支付的債務金額后，都會在最后加一句'如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。'原告在被告超期未履行給付義務時，就可以在申請執(zhí)行時要求被執(zhí)行人加倍支付延遲履行金。但在實現(xiàn)擔保物權(quán)特別程序中，筆者查找了全國許多地區(qū)法院的裁定書，裁定的內(nèi)容都沒有涉及加倍支付延遲履行金。雖然，筆者認為從法條上看，延遲履行金完全適用于該特別程序的裁定，但在執(zhí)行階段，執(zhí)行法官是依據(jù)裁定書上裁定內(nèi)容來執(zhí)行的，裁定書上沒有寫加倍支付延遲履行金，法官自然也不會將其計入執(zhí)行款項內(nèi)。

以上便是筆者在《民訴法解釋》對實現(xiàn)擔保物權(quán)這一'利刃'進行迭代優(yōu)化后根據(jù)個人使用情況撰寫的評測報告，僅供各位參考，內(nèi)容如有不對或遺漏的敬請指教。最后，雖然筆者羅列了這一特別程序存在這么多的BUG，但必須要說這把神兵利刃目前還是很好用，很好用，很好用。關鍵是要掌握它的'習性'，并選擇合適的案件使用。相信隨著該程序的不斷更新完善，細化操作規(guī)則，必將列入《兵器譜》前茅。

實習編輯/雷彬

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