趙秉志（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，以下簡(jiǎn)稱趙）：自1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》創(chuàng)設(shè)挪用公款罪以來(lái)，“挪用公款歸個(gè)人使用”，就作為挪用公款罪的構(gòu)成要素之一被刑法規(guī)定。盡管曾經(jīng)有人提出取消挪用公款罪這一構(gòu)成要素，以便更為有效地懲治挪用公款行為，但是，修訂后的刑法仍然保留了這一要素。這主要是考慮到，挪用公款行為情況復(fù)雜，只有挪用公款私用才具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，有必要規(guī)定為犯罪。今天，我們就目前司法實(shí)踐中受到普遍關(guān)注的“挪用公款歸個(gè)人使用”的認(rèn)定問(wèn)題，來(lái)共同探討和交流一下。

　　肖中華（上海社科院法學(xué)所副研究員、碩士生導(dǎo)師，以下簡(jiǎn)稱肖）：對(duì)于挪用公款罪中的“挪用公款歸個(gè)人使用”這個(gè)要素，實(shí)務(wù)中理解和把握起來(lái)，一般情況下不存在什么問(wèn)題，因?yàn)樗^“個(gè)人”，通常指的就是自然人，是與單位相對(duì)而言的“個(gè)人”。但是，實(shí)踐中也存在一些“邊緣”性的、需要研究的問(wèn)題。比如，有的國(guó)家工作人員，出于個(gè)人的目的、為了謀取個(gè)人的私利，利用職務(wù)上的便利，將公款挪給其他企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體使用；有的國(guó)家工作人員不是將公款挪給純粹的自然人使用，而是挪給私有公司、私有企業(yè)使用。對(duì)于這些情況好不好定挪用公款罪，司法機(jī)關(guān)存在爭(zhēng)議與困惑。

　　趙：這個(gè)問(wèn)題事實(shí)上一直被我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)所關(guān)注。為了解決這個(gè)問(wèn)題，1989年11月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問(wèn)題的解答》就曾作出過(guò)規(guī)定，指出：“挪用公款后，為私利以個(gè)人名義將挪用的公款給企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體使用的，應(yīng)視為挪用公款歸個(gè)人使用。”《解答》的這一內(nèi)容，在當(dāng)時(shí)為司法實(shí)踐處理某些案件提供了明確的依據(jù)，實(shí)踐中大量將公款挪給企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體使用的案件，最后以挪用公款罪定罪處罰了。修訂刑法施行后，同樣是為了解決這個(gè)問(wèn)題，1998年最高人民法院通過(guò)了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》。該《解釋》第一條規(guī)定“挪用公款給私有公司、企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用”。2001年9月18日最高人民法院專門(mén)通過(guò)了《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問(wèn)題的解釋》。這個(gè)《解釋》共兩條，第一條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用”；第二條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用”。可以肯定，最高人民法院制定上述司法解釋的初衷是統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，消弭歧義，加大準(zhǔn)確打擊挪用公款罪的力度，但從司法實(shí)踐反映的情況看，在上述司法解釋頒行后，怎樣理解“挪用公款歸個(gè)人使用”仍屬于挪用公款罪司法適用中爭(zhēng)議最大、案件處理結(jié)果最為混亂的部分。突出的問(wèn)題表現(xiàn)在這樣一些方面：挪用公款給私有公司、企業(yè)使用視為挪用公款給個(gè)人使用，是否應(yīng)有所限制？這里的“私有公司、企業(yè)”即使限制為不具有法人資格的企業(yè)是否就合理？2001年的《解釋》施行后，1998年《解釋》是否仍適用？2001年《解釋》如何具體把握？

　　肖：在我看來(lái)，在如何理解“挪用公款歸個(gè)人使用”這一要件上所產(chǎn)生的問(wèn)題，在很大程度上是源于立法與司法實(shí)踐的脫節(jié)。針對(duì)實(shí)踐中存在的一些挪用公款行為是否屬于“歸個(gè)人使用”的情形，最高司法機(jī)關(guān)制定司法解釋，一方面要適應(yīng)司法實(shí)踐懲治犯罪的需要，另一方面又要力求在刑法用語(yǔ)的可能含義之內(nèi)對(duì)刑法進(jìn)行闡釋，而這兩個(gè)方面有時(shí)很難協(xié)調(diào)起來(lái)。展開(kāi)來(lái)說(shuō)，如果司法解釋傾向于懲治犯罪的需要，可能遭遇“司法超越職權(quán)”、有類推之嫌的批評(píng)；如果司法解釋完全忠實(shí)于刑法用語(yǔ)的字面含義，則可能遭遇“不痛不癢”、無(wú)助于司法實(shí)踐解決實(shí)務(wù)問(wèn)題的批評(píng)。

　　趙：我比較贊同你的這種看法。正是考慮到司法解釋本身的局限性，我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)在充分聽(tīng)取有關(guān)方面的意見(jiàn)和建議，并進(jìn)行詳細(xì)論證的基礎(chǔ)上，針對(duì)“挪用公款歸個(gè)人使用”的理解適用問(wèn)題，出臺(tái)了有關(guān)立法解釋。這就是2002年4月28日九屆全國(guó)人大常委會(huì)第27次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》。該《解釋》規(guī)定，以下三種情況屬于刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的“挪用公款歸個(gè)人使用”：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；（三）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。

　　肖：我想，這個(gè)立法解釋對(duì)于司法實(shí)踐統(tǒng)一認(rèn)識(shí)是大有裨益的。而且，立法解釋在性質(zhì)上屬于準(zhǔn)立法，該立法解釋將過(guò)去最高人民法院司法解釋涉及的、實(shí)踐中理解起來(lái)還存在分歧和爭(zhēng)議的有關(guān)內(nèi)容予以明確，實(shí)質(zhì)取代了以往司法解釋的內(nèi)容。當(dāng)然，對(duì)于什么是“個(gè)人名義”和“為謀取個(gè)人利益”，仍然需要在理論上闡明。

　　趙：我認(rèn)為，立法解釋規(guī)定國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，　“以個(gè)人名義”　將公款供其他單位使用的行為屬于挪用公款歸個(gè)人使用，其目的主要是為了解決司法實(shí)踐中存在的單位負(fù)責(zé)人將公款借出能否以挪用公款罪定罪處罰的難題。因?yàn)榕灿霉钭锸莻€(gè)人犯罪，沒(méi)有單位犯罪，司法實(shí)踐中單位負(fù)責(zé)人個(gè)人決定將公款借出的情況又比較復(fù)雜，而單位負(fù)責(zé)人個(gè)人的決定是否在一切情況下都代表單位整體意志，存在很大爭(zhēng)議。尤其是國(guó)家工作人員將公款借給其他單位使用的到底能不能構(gòu)成挪用公款罪，困擾著司法實(shí)務(wù)。

　　肖：目前，對(duì)于立法解釋中“以個(gè)人名義”如何理解和把握，有人認(rèn)為，只要單位負(fù)責(zé)人或者其他責(zé)任人員超出職權(quán)范圍或者逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管，將公款借出給他人使用就屬于“以個(gè)人名義”；有人則認(rèn)為，既然是“以個(gè)人名義”，那就是相對(duì)與“以單位名義”而言的，言下之意，如果行為人以單位名義將公款挪給供其他單位使用的，就不能適用立法解釋第（二）項(xiàng)的規(guī)定。

　　趙：我認(rèn)為，對(duì)“以個(gè)人名義”的把握，不宜機(jī)械地理解，而是要從刑法本身對(duì)挪用公款罪的規(guī)定去理解。如果單位負(fù)責(zé)人或者其他責(zé)任人員超出職權(quán)范圍或者逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管，將公款借出給他人使用，或者明確與公款使用人約定以個(gè)人名義，擅自將公款借給其他單位或者個(gè)人使用的，都可以認(rèn)定為“以個(gè)人名義”。立法解釋提出強(qiáng)調(diào)以個(gè)人名義將公款供其他單位使用屬于挪用公款歸個(gè)人使用，這里的“其他單位”，顯然是針對(duì)個(gè)人而言的，它不僅包括具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)和私營(yíng)合伙企業(yè)等，而且還包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、人民團(tuán)體、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)、集體經(jīng)濟(jì)組織等其他所有單位。

　　肖：立法解釋第（三）項(xiàng)使用的“為謀取個(gè)人利益”一詞，從淵源上看，是從1989年《解答》中規(guī)定的“為私利”演化而來(lái)的，不過(guò)現(xiàn)在用語(yǔ)更為規(guī)范化。為謀取個(gè)人利益將公款借給其他單位使用的情況，在司法實(shí)踐中一直存在，但對(duì)于這種情況能否認(rèn)定為挪用公款罪也一直存在爭(zhēng)議?，F(xiàn)在立法解釋將“以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益”的情形肯定下來(lái)，是符合實(shí)踐需要的。我理解，這里的“個(gè)人利益”，不論正當(dāng)與否，也不論是否物質(zhì)利益。另外，公款挪用人謀取的利益是否實(shí)現(xiàn)，也在所不問(wèn)。這種理解是符合解釋精神的，也有實(shí)踐根據(jù)。