財政部近日發(fā)布《中華人民共和國政府和社會資本合作法（征求意見稿）》（下稱“《征求意見稿》”），全文共7章59條，對政府和社會資本合作（PPP）模式的定義、適用范圍、管理體制、項目實施及爭議解決作出規(guī)定。盡管還只是征求意見稿，但已是我國首次從法律（而非行政法規(guī)、部門規(guī)章或規(guī)范性文件）的層面對PPP模式予以規(guī)范，是繼《國發(fā)60號文》和《國辦發(fā)42號文》之后，國家層面對PPP模式的一次不折不扣的頂層設(shè)計。所謂“千呼萬喚始出來”，《征求意見稿》的橫空出世，無疑是中國式PPP發(fā)展過程中的重大里程碑事件。諸如P3帶路群群友及其他PPP業(yè)內(nèi)人士，又怎可等閑視之？昨日，P3帶路群群委已在本群微信公眾號發(fā)表《PPP法征求意見稿快評》一文，今天我來負責(zé)接力，以問答形式對《征求意見稿》進行初步解析。

一、什么是“公共產(chǎn)品和服務(wù)”？

《征求意見稿》開宗明義，說明其立法目的在于“創(chuàng)新公共產(chǎn)品和服務(wù)供給模式，鼓勵和引導(dǎo)社會資本參與公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供，提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量和效率”，并稱政府和社會資本合作就是“政府和社會資本以合作協(xié)議的方式提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的行為”。那么，什么是“公共產(chǎn)品和服務(wù)”呢？

答案應(yīng)該在第十條（項目類型），“合作項目包括基礎(chǔ)設(shè)施類項目和公共服務(wù)類項目”，第九條（項目特征）則對該等項目的基本特征進行了歸納（“公共性、公益性、風(fēng)險可分擔(dān)、滿足物有所值評價”）。從第十條的項目列舉來看，PPP所涉范圍除傳統(tǒng)的“鐵公基”項目之外，還涵蓋了 “環(huán)境保護、大氣污染治理、教育培訓(xùn)、公共醫(yī)療衛(wèi)生、養(yǎng)老服務(wù)、住房保障、行政事業(yè)單位房產(chǎn)運行維護”等所謂的公共服務(wù)類項目。

值得注意的是，《征求意見稿》沒有使用“基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)”的傳統(tǒng)提法，沒有提及能源和水利，也并未明確列舉目前比較熱門的地下綜合管廊、海綿城市和智慧城市項目。

二、Who’s the PPP Boss？

《征求意見稿》第六條（管理體制）規(guī)定，財政部負責(zé)指導(dǎo)協(xié)調(diào)、監(jiān)督管理全國PPP工作，發(fā)改、國土、住建、交通等主管部門則按照各自職責(zé)負責(zé)PPP政策的制定和監(jiān)管工作。顯而易見，對于到底誰是P3帶路人這件《國辦發(fā)42號文》欲說還休的大事，《征求意見稿》并無半分猶疑。盡管仍然受制于現(xiàn)行項目管理體制，但角色意味著擔(dān)當(dāng)，擔(dān)當(dāng)意味著責(zé)任。不管誰來做這個Boss，勤勉、銳氣與恒心都是不可或缺的品質(zhì)，著實不易。

三、什么是“合作協(xié)議”？

《征求意見稿》第三條（定義）提及PPP就是“政府和社會資本以合作協(xié)議的方式提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的行為”。和此前若干年國內(nèi)PPP項目常用的“特許經(jīng)營協(xié)議”，以及財政部之前使用的“PPP項目合同”的提法相比，“合作協(xié)議”這個術(shù)語頗具新意。結(jié)合《征求意見稿》第三章（政府和社會資本合作協(xié)議）對合作協(xié)議內(nèi)容及邊界條件的詳細規(guī)定，可以看出財政部在“合作協(xié)議”這四個字的選擇上是有想法的，不再沿用“PPP項目合同”應(yīng)該也是有原因的。

有鑒于《征求意見稿》第四條（合作原則）項下的規(guī)定（“平等協(xié)商、風(fēng)險共擔(dān)、互利共贏、平等保護”），以及《征求意見稿》全文對政府授權(quán)及特許經(jīng)營的避而不談，財政部顯然傾向于將PPP界定為平等主體之間的平等與互利合作，而非政府方作為行政管理部門對社會資本的單方面授權(quán)經(jīng)營。

在合作協(xié)議的具體內(nèi)容及邊界條件設(shè)置上，《征求意見稿》強調(diào)合作期限、收益取得、價格調(diào)整、政府承諾、風(fēng)險分擔(dān)和融資。其中值得關(guān)注的幾個點，一是PPP項目可以沒有項目公司，合作協(xié)議可由政府方和社會資本直接簽訂。二是合作期限一般不少于25年。三是連續(xù)三年收益過高或過低，則應(yīng)啟動調(diào)價機制。四是明確提出法律、政策及最低需求風(fēng)險由政府承擔(dān)。五是在融資渠道方面消除灰色地帶，允許項目收益權(quán)質(zhì)押。在政府付費納入預(yù)算管理這個重要問題上，《征求意見稿》第八條（財政資金管理）和第二十八條（政府承諾）作出正面表態(tài)，但并未就此進行強制性規(guī)定，實操層面仍然會是各方博弈的焦點。

無法忽視的是，《征求意見稿》在“合作協(xié)議”相關(guān)問題上所展現(xiàn)出來的立場和邏輯，與傳統(tǒng)意義上的特許經(jīng)營顯得有些格格不入。與《征求意見稿》推崇的平等合作不同，特許經(jīng)營強調(diào)市場準入，強調(diào)政府授權(quán)，最高人民法院更將特許經(jīng)營協(xié)議直接定性為行政協(xié)議（見《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》）。這是不是說明PPP和特許經(jīng)營自此就要正式分道揚鑣了？也不盡然。無論是從項目類型，還是收益方式來看，《征求意見稿》都難免與既有的大量特許經(jīng)營項目（包括財政部PPP試點項目）發(fā)生交集，并很有可能與國家發(fā)改委正在牽頭起草的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營暫行條例》存在相互矛盾之處。事關(guān)PPP模式頂層設(shè)計，對于此等完全可以預(yù)見的法律沖突，相關(guān)部門不可不察。

四、什么是“負面清單管理原則”？

《征求意見稿》第七條（監(jiān)管原則）提及“負面清單管理”，潮意盎然。

“負面清單”一詞，在國內(nèi)最早出現(xiàn)于2013年的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》。2015年，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》，負面清單這個原本局限于外商投資管理的詞匯，在中國語境下已然成為一個面向全國的市場管理模式?！墩髑笠庖姼濉放c時俱進，可以點贊。

與負面清單管理相關(guān)，《征求意見稿》規(guī)定省級財政會同發(fā)改及行業(yè)主管部門制定PPP指導(dǎo)目錄，報本級人民政府批準后發(fā)布。相應(yīng)的，PPP實施方案即應(yīng)根據(jù)指導(dǎo)目錄提出，納入目錄的項目也應(yīng)通過物有所值評價和財受力論證。

考慮到該目錄與PPP項目類型之間的密切關(guān)聯(lián)，及其可能牽扯的部門管理權(quán)限之爭，指導(dǎo)目錄的出臺想必還需時日。

五、什么是“社會資本自提”？

《征求意見稿》在財政部113號文的基礎(chǔ)上更進一步，明確規(guī)定社會資本可以根據(jù)PPP指導(dǎo)目錄，向有關(guān)行業(yè)主管部門（而非財政部門）提出PPP實施方案建議，即所謂“社會資本自提”，并由行業(yè)主管部門審查并提出評審意見。

第十九條（社會資本自提補償）為自提靠譜實施方案卻又最終落選的社會資本考慮了制作成本補償，雖然不確定能在多大程度上激發(fā)或者保護社會資本自提的積極性，但重在誠意，聊勝于無。

六、什么是“聯(lián)合評審”？

《國辦發(fā)42號文》提出PPP要”建立項目實施方案聯(lián)評聯(lián)審機制“，《征求意見稿》第十六條（聯(lián)合評審）對此加以響應(yīng)和落實，規(guī)定由財政部門會同其他部門對PPP實施方案進行聯(lián)合評審，并報請同級人民政府批準。

可能是考慮到部門之間經(jīng)常存在的意見分歧，以及實施方案在項目實操層面普遍存在的協(xié)調(diào)問題，《征求意見稿》進一步規(guī)定，當(dāng)實施方案存在較大爭議時，由財政部門委托專門機構(gòu)進行第三方評估后報請同級人民政府決定。財政在PPP項目當(dāng)中的主導(dǎo)地位由此亦可見一斑。

七、績效評價結(jié)果的影響？

《國辦發(fā)42號文》提出要建立PPP項目全生命周期績效管理機制，“將政府付費、使用者付費與績效評價掛鉤，并將績效評價結(jié)果作為調(diào)價的重要依據(jù)”。《征求意見稿》雖然對此著墨不多，但也明確提出行業(yè)主管部門會同財政部門進行績效評價，并依據(jù)績效評價結(jié)果調(diào)整政府付費和可行性缺口補助（見第四十五條）。

《征求意見稿》沒有將績效評價結(jié)果與使用者付費掛鉤，這一點與《國辦發(fā)42號文》不盡一致，不知道是不是疏忽所致。

八、爭議解決怎么破？

在這個問題上，《征求意見稿》的態(tài)度和邏輯都非常清晰。即PPP屬于政府和社會資本合作，雙方之間是“平等協(xié)商”的關(guān)系，其合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到“平等保護”（見第四條（合作原則））。因此，理所當(dāng)然的，雙方之間的爭議解決應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟或仲裁（見第四十九條（爭議解決）），而不是行政復(fù)議或行政訴訟。

如前文所述，PPP合作協(xié)議的上述定性，PPP和特許經(jīng)營之間的交集，最高人民法院（及國家發(fā)改委）對特許經(jīng)營協(xié)議的定性，這三者之間的潛在沖突仍然存在，沒有解決。PPP從業(yè)人員在項目實操層面，務(wù)必對此事項加以重視，并視項目實際情況采取相應(yīng)的風(fēng)險規(guī)避措施。

九、有無其他新意？

《征求意見稿》還有幾個方面與此前口徑不同。一是規(guī)定PPP實施單位應(yīng)為縣級以上人民政府有關(guān)部門，從而基本取消當(dāng)?shù)貒泄咀鳛閷嵤﹩挝坏目臻g（見第十七條）。二是提及“全面履約”，要求“政府換屆、負責(zé)人變更、實施單位職能調(diào)整、合并分立或撤銷不得影響合作協(xié)議履行”（見第三十四條）。三是規(guī)定移交資產(chǎn)的“性能測試”，且對合作期限正常結(jié)束和提前終止一視同仁。這些要求下一步如何與PPP項目實際操作接軌和落地，是相關(guān)各方都需要考慮的問題。

總的來看，《中華人民共和國政府和社會資本合作法（征求意見稿）》的基因主要來源于《國辦發(fā)42號文》，并對2014年以來全國PPP項目實踐的經(jīng)驗和教訓(xùn)都有所借鑒。有思路，有想法，也有一些新提法，但能不能在今后的PPP工作當(dāng)中真正做到有辦法，仍然有待觀察。