【編注】本文系作者向“法律讀品”獨家賜稿，在此致謝。小編歡迎廣大“讀友”提出批評建議，更歡迎分享您的觀點和思想，來稿請發(fā)送至：leo1934@qq.com。

天下皆以美之為美者，斯惡矣?！兜赖陆?jīng)》

近年來，我國民眾的法律意識特別是網(wǎng)民朋友們的法律意識逐漸提高，對法治的呼喚不絕于耳，對于一個學(xué)習(xí)法學(xué)并曾經(jīng)立志為中國的法治做出貢獻的人來說，這無疑是一件令人欣慰的事。但是，就我觀察到的網(wǎng)民的意見和評論而言，我覺得許多朋友對法治的理解還基本上停留在“用法律嚴厲打擊犯罪”這樣的階段，直白的講，這樣的對于法律的看法還停留在中國古代傳統(tǒng)的法律工具主義—一種僅僅將法律作為達成目標的手段的層次，在很長一段時間，法律被作為“刀把子”，和這樣的傳統(tǒng)不無關(guān)系，這本源意義上的“法治”相去甚遠。

關(guān)于“法治”的內(nèi)涵，憑借著西方幾千年來特別是近代以來的積累，其內(nèi)容十分豐富，有興趣的朋友可以專門尋找相關(guān)資料，這里提出一個最早的最簡練的但同時又很深刻的定義，這個定義來自與古希臘哲學(xué)家亞里士多德，他說“法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律本身又是制定得良好的法律”。根據(jù)這個定義，法治的實現(xiàn)來自于兩個層面：第一，立法方面，要求法治之法是良法，第二，法律實施方面，要求法律地位在一切社會成員或組織之上，被普遍服從。

關(guān)于第一點，什么樣的法律算良法，近代以來人們（當(dāng)然主要是是法治建設(shè)比較早的國家的人們）就對這個問題爭論頗多，很多不同的法學(xué)流派有不同的觀點，并且主流觀點不時在變動，關(guān)于這個問題不是本文的重點，故一筆帶過，有興趣的朋友可自行查閱資料。

關(guān)于第二點，對法律的普遍服從，既包括并且首先包括權(quán)力對法律的服從于遵守，又包括民眾對法律的服從，民眾服從權(quán)力者不是因為他們有暴力—要不然權(quán)力者就和強盜無甚區(qū)別，也不是因為權(quán)力者血統(tǒng)高貴天生就應(yīng)該讓別人服從—否則權(quán)力者就和“奉天承運”的人無甚區(qū)別，而是因為權(quán)力者按照法律產(chǎn)生、按照法律運作，按照法律行使職權(quán)，服從權(quán)力者就是服從法律本身。關(guān)于權(quán)利者守法的問題，更多的是“憲政”這個話題的擴展，網(wǎng)上相關(guān)論述也比較多，本文點到即止，本文關(guān)注的法治成本，更多的是法治之下的公民所應(yīng)當(dāng)面對和承擔(dān)的問題。

問題一，法治和民主并不完全兼容

不可否認在法治發(fā)達國家法治和民主可以相得益彰，共同產(chǎn)生良性循環(huán)，但是法治與民主并不完全相同，至少，法治和一般意義上的“少數(shù)服從多數(shù)”的民主并不完全兼容（盡管我并不認為“少數(shù)服從多數(shù)”真的就是“民主”）。這種不兼容如何體現(xiàn)呢？

從立法上講，經(jīng)過“民主”的程序，大多數(shù)人完全可能制定對少數(shù)人不利的法律，這樣的例子法律史上比比皆是：南非隔離黑人的立法、美國民權(quán)運動前廣泛在的對黑人的歧視性立法等都是如此，更不用提經(jīng)過合法的“民主選舉”產(chǎn)生的納粹對猶太人的法律以及有些“民主”國家現(xiàn)在還存在的公開的或隱性歧視性立法。

從法律實施上講，“民主的”司法或者用我們熟悉的詞“群眾”性的司法也未必完全符合法治要求。我們可以看看亞里士多德的老師的老師蘇格拉底的故事。公元前399年，“民主的”五百人陪審團經(jīng)過“民主”的投票，以引進新的神和腐蝕雅典青年思想判處蘇格拉底死刑，從表面上看，這場判決絕對民主，也是合法的，但是從內(nèi)在原因來講，蘇格拉底之死實際上是雅典民主派的報復(fù)以及由于蘇格拉底對于雅典民主制的反思而招致的對雅典式“民主”狂熱的容不得半分批判的人們的反對，這場“民主”的“合法”的審判其實不過是借“民主”之名行多數(shù)人暴政之實，借“法律”之名行“法律工具主義”之實罷了。歷史不止一次地告訴我們，當(dāng)民眾失去了理性的指引變的狂熱或被某些特定人物引導(dǎo)之時，踐踏法律的事件就絕對不可避免，法國大革命時雅各賓派的恐怖和我過的某十年的運動，不都是血淋淋的例子嗎？

在具體生活中，法律可能意味著，不能滿足甚至反對少數(shù)人的需求，在特定的情況下，甚至不能滿足甚至反對很多人的需求，后者比如公共場合禁煙令，對法律的遵守必然意味著某些自由和權(quán)利的讓渡與限制。高喊“法治”的人民應(yīng)當(dāng)捫心自問，當(dāng)法律的反對影響我們的利益時，為了維護法律，我們做好了足夠的心理準備去付出相應(yīng)的成本呢？對于影響了自身利益的法律依舊遵守是衡量“法治”之下公民的重要標準，當(dāng)我們高喊著“法治”的守護，是否做好了足夠的心理準備呢？

問題二、法治形式正義與實質(zhì)正義并重

因為我們中國人骨子里，從古至今都特別迷戀、迷信實質(zhì)正義，而輕視形式正義的意義。關(guān)于這二者的不同簡單舉個例子：有十個大小不同的面包放在這里，又有十個老幼不一、身體狀況不一的人在這里，一人一個面包，如何分配？方案一，給十個面包編上號，然后大家抽簽，抽到哪個是哪個。方案二，根據(jù)每個人的實際需要，按實際狀況分配面包。方案一的方式是形式正義的方式，它意味著，過程和程序的公平性，結(jié)果不問，方案二的方式是實質(zhì)正義的方式，它追結(jié)果的實際合理，哪一種方案好？看似第二種絕對勝出，這也符合我們中國人的思維習(xí)慣。但需要注意的是，第二種方案在實際操作中離不開兩個必須的前提條件：第一，誰來分配？我們憑什么保證分配的人一定會公正的分配？第二，誰來按什么標準衡量每個人的需求？我們拿什么保證這樣的標準的合理性？這兩個前提得不到保證，我們就無法避免以下可能：分配的人把大的分給自己的親戚，這叫以權(quán)謀私；分配的人把大的分給愿意給自己一部分的人，這叫腐??；分配的人按秘而不宣的“內(nèi)部”的“標準”決定不把面包分完，只分幾個小的，大的由自己“保管”留著以后再說，這叫濫用職權(quán)等等。只要兩個前提不解決，這些都有可能實現(xiàn)，而這種情況下，結(jié)果反而不如方案一，因為方案一至少保證了人手一個面包。

這個例子告訴我們，法治注重形式正義也是一種無奈的衡量和取舍：到底是要簡單可操作但是不一定結(jié)果公平的方式（例如上例中可能需要的拿的面包小，不需要的拿的面包大）；還是可能會結(jié)果上公平但是太過復(fù)雜條件太苛刻的方案？法治選擇的前者，而中國幾千年來的“人治”、“德治”“青天情結(jié)”選擇了后者，結(jié)果就算不用邏輯分析，歷史也早為我們證明了。

在具體生活中，形式正義可能意味著個案的不正義，在司法審判中，形式正義意味著程序正義，就是說，一份以“事實”為依據(jù)公正的判決，并不意味著它必然真實。事實上，人類智識的限制影響了對于“真實”的認識——我們可以接近真實，并稱之為“事實”，但永遠不會重現(xiàn)所有的真實，對于這一點，除了十七八世紀那些機械理性主義者之外，基本算是哲學(xué)的共識。在司法實踐中，曾經(jīng)的“鐵案”被翻盤也說明了這一點。當(dāng)一份判決的產(chǎn)生遵循了正當(dāng)?shù)某绦?，給與了雙方充分的空間和自由去表達自己的訴求，其與事實的相似與否，由辯論和證據(jù)所決定，這樣的判決就是公平的。程序正義只能保證每個人的努力會被公平的對待，但并不保證每一個人都會面對合理的后果。因此，這就需要民眾的寬容、耐心、諒解和長遠目光，個案不公正，是“法治”必可避免的代價（當(dāng)然，非“法治”的地方同樣不可避免個案不公正，也許更甚）。當(dāng)我們呼喚法治時，是否對此有足夠的認識？

法治不是救世主，也不是一勞永逸的完美產(chǎn)品，他自有自身的缺陷，出本文列舉的之外還有很多，例如法律的滯后性、法律的保守性與對自由的限制、法律與道德問題的分離等等，總之，法治相對來說是好的，但不是完美的，法治的實現(xiàn)也是長期的，需要每一個人特別是真心希望中國走法治之路的朋友們的努力，這種努力也不意味著過多付出什么，走馬路遵守一下紅綠燈、有規(guī)則的時候遵一下規(guī)則，對程序正義多一點寬容和理解，也就夠了。