文︱吳彬，天津市高級人民法院

一、實務(wù)案例

甲公司（用工單位）與乙公司（勞務(wù)派遣單位）簽訂了一份勞務(wù)派遣合同，約定由乙公司為甲公司派遣員工從事司機工作，如勞動者發(fā)生《勞動合同法》第三十九條、第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，甲公司可以將勞動者退回乙公司。乙公司與勞動者簽訂勞動合同，約定將勞動者派遣至甲公司從事司機工作，如發(fā)生《勞動合同法》第三十九條、第四十條第一項、第二項以及第三項情形，甲公司將勞動者退回的，乙公司可以與勞動者解除勞動合同。此約定比勞務(wù)派遣合同約定的退工事由增加了一項。勞動合同履行過程中，因甲公司進(jìn)行改制，決定將被派遣的勞動者退回乙公司。勞動者被退回乙公司后，乙公司遂與勞動者解除了勞動合同。勞動者申請勞動仲裁，主張甲公司退工違法和乙公司解除勞動合同違法，要求甲乙公司依法賠償各項經(jīng)濟(jì)損失。

上述案例反映的是勞務(wù)派遣制度在實際運行中發(fā)生爭議的一個典型。勞務(wù)派遣自二十世紀(jì)九十年代末以來，在我國各行業(yè)、各領(lǐng)域快速發(fā)展。各類企事業(yè)單位和國家機關(guān)大量使用勞務(wù)派遣工，甚至成為某些單位主要的用工形式。[②]勞務(wù)派遣制度的實踐，暴露出我國立法和司法很多問題，勞務(wù)派遣退工制度的實務(wù)操作面臨很多困惑，亟需深入探討。

二、勞務(wù)派遣法律關(guān)系屬性的定位

（一）不同學(xué)說均支持派遣工同時受到用工單位和派遣單位實際控制

目前對勞務(wù)派遣法律關(guān)系屬性的討論主要形成了“雙重勞動關(guān)系說”、“一重勞動關(guān)系雙層運行說”和“共同雇主說”等觀點。它們雖有爭論，但都注意到并承認(rèn)用工單位對派遣工在經(jīng)濟(jì)和人身上的“實際控制”，派遣工對用工單位具有人身依附性，派遣工需要遵守用工單位的勞動紀(jì)律和規(guī)章制度，要服從用工單位的勞動指令。用工單位要為派遣工提供相應(yīng)的勞動條件和保護(hù)，直接發(fā)放加班費等勞動報酬，這是體現(xiàn)了用工單位對派遣工的實際控制。與此同時，學(xué)說也都認(rèn)可派遣單位對派遣工依然具有一定程度上的控制，例如派遣單位控制派遣工的社會保險繳納、基本工資發(fā)放、解除勞動合同后的行政申報手續(xù)（如辦理退工退檔手續(xù)，申報派遣工失業(yè)金領(lǐng)取資格）等。不論用工單位與派遣單位之間如何分配其對派遣工的權(quán)利義務(wù)，也不論《勞動合同法》如何區(qū)分派遣單位與用工單位的不同，派遣工同時受到用工單位與派遣單位的控制和影響，這一點是毋庸置疑的。

（二）現(xiàn)行法律亦不否認(rèn)用工單位和派遣單位形成“共同雇主”

1. 用工單位和派遣單位的法定義務(wù)

《勞動合同法》第六十二條規(guī)定了用工單位的五項主要義務(wù)，第五十八條則規(guī)定了派遣單位的主要義務(wù)，即履行用人單位對勞動者的義務(wù)。對比上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，用工單位對派遣工的義務(wù)和控制體現(xiàn)在完整的勞動過程中，包含了勞動標(biāo)準(zhǔn)、勞動條件、勞動保護(hù)、勞動紀(jì)律、勞動報酬、福利待遇、勞動培訓(xùn)、薪酬調(diào)整等勞動關(guān)系的核心要素。而派遣單位對派遣工的義務(wù)和控制則更多地體現(xiàn)為簽訂勞動合同、管理社保關(guān)系等勞動關(guān)系衍生的外圍要素。即使是向派遣工支付工資，也不過是將用工單位依照勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)向派遣工支付的工資“代為”發(fā)放而已，而派遣工獲此工資的根源在于其向用工單位而非派遣單位支付了勞動。

2. 用工單位和派遣單位形成勞動關(guān)系認(rèn)定上的主體混同

派遣工在用工單位從事勞動的過程正符合判斷勞動關(guān)系成立的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，即勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合。但現(xiàn)今社會存在很多非典型性勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣即為一例，勞動者雖然沒有直接與用人單位生產(chǎn)資料相結(jié)合，但卻同時受到用人單位的管理控制。所以，不能單純地僅以勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合與否作為判斷勞動關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)將勞動者是否處于被管理、被控制的隸屬狀態(tài)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)不但體現(xiàn)在美國法律實踐所形成的“控制標(biāo)準(zhǔn)”中，[③]也同樣體現(xiàn)在我國的法律實踐中。[④]

3. 用工單位和派遣單位通過勞務(wù)派遣協(xié)議形成“共同雇主”

與此同時，用工單位與派遣單位可以通過勞務(wù)派遣協(xié)議將其對派遣工的權(quán)利義務(wù)作出劃分?！秳趧雍贤ā返谖迨艞l規(guī)定，勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。勞務(wù)派遣協(xié)議受到勞動法律的規(guī)制較強，其受到國家意志影響的程度一定程度上超過了普通民商事合同。用工單位與派遣單位正是通過勞務(wù)派遣協(xié)議在雇主責(zé)任或曰勞動關(guān)系核心要素與外圍要素之間作出劃分。用工單位與派遣單位分別扮演了實質(zhì)雇主和形式雇主的角色。[⑤]

綜上所述，派遣單位與用工單位均對派遣工形成實質(zhì)控制，只是表現(xiàn)方式和控制領(lǐng)域有所差別，但這種差別并不能從實質(zhì)上改變兩者的法律地位。《勞動合同法》第九十二條關(guān)于兩者對派遣工承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的規(guī)定，正是這種反映。所以，將兩者原則上認(rèn)定為共同雇主符合法理和客觀現(xiàn)實。[⑥]當(dāng)法律出現(xiàn)空白時，不宜僵化地固守“用人單位”的界限?；?，在考量勞務(wù)派遣退工制度的時候，應(yīng)當(dāng)將用工單位與派遣單位作為一個整體看待，用人單位單方解除勞動合同的原理同樣適用于用工單位退工制度。

三、現(xiàn)行法律關(guān)于用工單位退工的規(guī)定

（一）認(rèn)為現(xiàn)行法律的目的是限制退工，是對立法的誤解

根據(jù)《勞動合同法》第六十五條，派遣工的法定退工事由僅限于派遣工過失性辭退、非因公負(fù)傷醫(yī)療后仍不能工作和不勝任工作崗位三種情形。實踐中，用工單位往往會超出上述三種情形將派遣工退回派遣單位。對此，司法實務(wù)屆多有人主張對派遣工實行退工應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋，除法律規(guī)定的三種情形外，用工單位不能將派遣工退回派遣單位，即使用工單位與派遣工、派遣單位對此有相關(guān)約定也屬于無效約定。理由主要是，退工是對派遣工勞動權(quán)益影響最大的行為之一，法律為此專門作出列舉式規(guī)定，其立法目的就在于限制退工。[⑦]但這種觀點深值商榷。

用工單位與派遣單位從法理上看都具有用人單位的地位，用工單位將派遣工退回派遣單位從性質(zhì)上講與用人單位單方解除勞動合同的行為沒有本質(zhì)區(qū)別?！秳趧雍贤ā穼τ谟萌藛挝缓戏▎畏浇獬齽趧雍贤?guī)定了三個條文，[⑧]大大超過了用工單位合法退工的事由范圍。在合法退工的事由中，不包括簽訂合同時客觀經(jīng)濟(jì)狀況發(fā)生重大變化導(dǎo)致合同無法履行、經(jīng)濟(jì)性裁員等事由。既然退工和解除勞動合同在本質(zhì)上沒有區(qū)別，那么將兩者發(fā)生的事由進(jìn)行差異化規(guī)定，也就失去了基礎(chǔ)。從另一角度看，勞務(wù)派遣崗位的“臨時性、輔助性、可替代性”決定了其不可能是用工單位核心崗位，退工的條件不宜比法律規(guī)定的單方解除勞動合同的條件還要嚴(yán)格。如果出現(xiàn)《勞動合同法》第四十條第三項、第四十一條規(guī)定的情形，用工單位連其正常的、核心的崗位都可以進(jìn)行調(diào)整，勞務(wù)派遣崗位更無理由可以幸免。如果堅持用工單位只能在法律規(guī)定的三種情形下才能退工，就會出現(xiàn)用工單位發(fā)生效益大幅滑坡需要裁減員工時，只能裁減非派遣工而不能將非核心崗位的派遣工退回的奇怪情形。而且，從《勞動合同法》的規(guī)定看，也不能得出退工事由的規(guī)定屬于強制性規(guī)定而不得擴(kuò)大的結(jié)論。相反，2014年3月1日開始實施的人力資源和社會保障部《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條則將用工單位將派遣工退回的事由進(jìn)行了擴(kuò)大規(guī)定，也正說明法定退工事由并非局限為三種情形，而是可以擴(kuò)大的。

（二）應(yīng)當(dāng)有條件地承認(rèn)約定退工的效力

法律并未規(guī)定不允許用工單位與派遣單位就派遣工退工事由進(jìn)行約定，實務(wù)操作中應(yīng)當(dāng)對約定退工給予高度重視。

約定退工包含兩組約定：1、用工單位與派遣單位之間通過勞務(wù)派遣協(xié)議約定退工事由；2、派遣單位與派遣工通過勞動合同約定退工事由。該兩組退工事由應(yīng)當(dāng)一致，因為派遣單位在派遣勞動者時依法應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者，如果兩者不一致，派遣工往往會提出異議而拒絕派遣，最終導(dǎo)致派遣失敗。

由于實踐情況的復(fù)雜，也可能會出現(xiàn)兩組退工事由不一致的情況，是否可以退工應(yīng)以派遣單位與派遣工約定的退工事由范圍為準(zhǔn)，而不能以用工單位與派遣單位約定的退工事由范圍為準(zhǔn)。因為退工對于派遣工而言影響巨大，可能因此喪失巨大勞動利益，如果不以派遣單位與派遣工約定的退工事由為準(zhǔn)，則會使派遣工喪失訂立合同時的合理預(yù)期，極不公平；而對于用工單位和派遣單位約定的勞務(wù)派遣協(xié)議而言，則屬于共同雇主之間責(zé)任分擔(dān)的問題，內(nèi)部協(xié)議不能對抗外部關(guān)系。

四、退工與解除勞動合同的關(guān)系及法律責(zé)任

勞務(wù)派遣從基本類型上可以分為兩類，一類是常雇型勞務(wù)派遣，是指派遣單位雇傭派遣工，作為勞動力儲備以待隨時將其派遣到用工單位。不論派遣工是否派遣到用工單位提供勞動，均不影響派遣工與派遣單位之間的勞動關(guān)系；一類是臨雇型勞務(wù)派遣，也被稱為登錄型勞務(wù)派遣，是指派遣工預(yù)先登記在冊，待有用工需求時才與派遣單位簽訂勞動合同并被派遣到用工單位提供勞動。登錄期間派遣工與派遣單位并未形成勞動關(guān)系，派遣單位不承擔(dān)勞動法上用人單位的義務(wù)。派遣工與派遣單位的勞動合同期限與勞務(wù)派遣合同期限相同，勞務(wù)派遣合同到期，勞動合同也同時到期，派遣工重新回到登錄狀態(tài)。我國法律只規(guī)定了常雇型勞務(wù)派遣，但對臨雇型勞務(wù)派遣也未明文禁止，司法機關(guān)在司法實踐中對此也不做禁止性的判斷。在實踐中，當(dāng)事人常常通過約定解除勞動合同的條款而將常雇型勞務(wù)派遣從實質(zhì)上變更為臨雇型勞務(wù)派遣，以便降低成本。[⑨]對此，司法機關(guān)一般不認(rèn)定此種約定為非法，除非有證據(jù)證明該約定為欺詐脅迫或者重大誤解而訂立。

同時，用工單位的退工也可以分為兩種類型：一種是到期退工，即勞務(wù)派遣協(xié)議約定的用工期限屆滿，用工單位將派遣工退回派遣單位；另外一種是未到期但發(fā)生法定或者約定的退工條件的退工。討論退工與解除勞動合同的關(guān)系，有必要將上述分類結(jié)合起來進(jìn)行分析。

（一）到期退工

常雇型勞務(wù)派遣出現(xiàn)到期退工情形的，如果派遣單位與派遣工訂立的勞動合同并未到期的，則派遣單位不得與派遣工解除勞動合同，除非雙方協(xié)商一致解除勞動合同，或者勞動者提出辭職。此時，派遣單位不得援引《勞動合同法》第三十九條、第四十條的規(guī)定解除勞動合同，因為退工的事由僅是用工期限屆滿，而非勞動者有過失或者不能承擔(dān)勞動任務(wù)。如果派遣單位在沒有滿足上述條件即解除勞動合同的，派遣單位應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》的規(guī)定承擔(dān)違法解除勞動合同的責(zé)任。由于用工單位系到期退工，不違反法律和勞務(wù)派遣協(xié)議的約定，故其不承擔(dān)責(zé)任。

臨雇型勞務(wù)派遣出現(xiàn)到期退工情形的，由于派遣單位與派遣工的勞動合同期限與勞務(wù)派遣協(xié)議約定的用工期限相同，所以此時派遣單位與派遣工的勞動合同到期終止，并非解除合同。到期終止勞動合同的，派遣單位要根據(jù)《勞動合同法》承擔(dān)給予派遣工經(jīng)濟(jì)補償金的責(zé)任，用工單位不承擔(dān)責(zé)任。

（二）未到期退工

此種情況下沒有必要區(qū)分勞務(wù)派遣的類型，只需要注意退工理由即可。

1．法定事由

我國現(xiàn)行法律和部門規(guī)章通過以派遣工是否有過錯為依據(jù)，確定的退工與解除勞動合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)是符合法理。根據(jù)《勞動合同法》第六十五條的規(guī)定，派遣單位可以與派遣工解除勞動合同?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條擴(kuò)大了用工單位退回派遣工的范圍，并針對擴(kuò)大的退工情形相應(yīng)規(guī)定了解除勞動合同的條件。根據(jù)上述法律和部門規(guī)章的規(guī)定，派遣單位在派遣工被退回后是否可以解除勞動合同需要區(qū)分兩種情況：（1）派遣工自身原因?qū)е峦斯さ那樾?。?dāng)派遣工符合《勞動合同法》第三十九條、第四十條第一、二項規(guī)定的情況而被退工的，派遣單位可以直接根據(jù)《勞動合同法》解除勞動合同；（2）因用工單位經(jīng)營問題或者情勢變更原因?qū)е峦斯さ那樾巍．?dāng)用工單位以出現(xiàn)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十五條規(guī)定的情況而退工的，派遣單位不能直接其與派遣工的解除勞動合同，只有在重新派遣時維持或者提高勞動合同條件但派遣工仍不同意的前提下，派遣單位才可以與派遣工解除勞動合同。

我國法律和部門規(guī)章的上述規(guī)定可以通用于常雇型勞務(wù)派遣和臨雇型勞動派遣中的退工與解除勞動合同的關(guān)系。用工單位違法退工、派遣單位違法解除勞動合同的，均應(yīng)按照《勞動合同法》的規(guī)定承擔(dān)違法解除勞動合同的責(zé)任。同時，如果用工單位給被派遣勞動者造成損害的，派遣單位還要與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2．約定事由

派遣單位與派遣工可以約定當(dāng)用工期限未滿而出現(xiàn)退工的，雙方是否解除勞動合同。雙方進(jìn)行約定，既可以是在出現(xiàn)退工之后，也可以是在進(jìn)行派遣之前。雙方約定的具體事由不能違背法律的禁止性規(guī)定或者法理，也不能存在欺詐脅迫或者重大誤解的情形，否則約定無效。同時，雙方還可以約定排除某些法定事由的適用，即雖然出現(xiàn)了依照法律或者部門規(guī)章的規(guī)定可以在退工后解除勞動合同的事由，但由于派遣單位與派遣工約定這些事由不能導(dǎo)致雙方解除勞動合同，則派遣單位也不得以此解除其與派遣工的勞動合同。理由在于，這些法定事由并非法律強制性規(guī)定，當(dāng)事人可以通過意思自治予以排除適用。如果派遣單位違反約定解除勞動合同，則應(yīng)承擔(dān)違法解除勞動合同的法律責(zé)任。

3．勞務(wù)派遣協(xié)議解除情況下的退工事由

用工單位和派遣單位解除勞務(wù)派遣協(xié)議的，必然導(dǎo)致退工，法律對如何處理此時的退工與解除勞動合同的關(guān)系并未規(guī)定。勞務(wù)派遣協(xié)議雖然受國家意志影響較大，但從根本上講仍屬于民事合同范疇，《合同法》關(guān)于合同解除的規(guī)定依然適用于勞務(wù)派遣協(xié)議。不論兩者采取何種合法方式解除勞務(wù)派遣協(xié)議，都不會影響到派遣單位與派遣工解除勞動合同標(biāo)準(zhǔn)的判斷，派遣單位不能以此為由在不符合《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》確定的條件下解除與派遣工的勞動合同，否則即應(yīng)承擔(dān)違反解除勞動合同的法律責(zé)任。理由在于，導(dǎo)致退工發(fā)生的原因不在于勞動者自身，而應(yīng)歸因于用工單位和派遣單位，兩者不能將此風(fēng)險和成本轉(zhuǎn)嫁給派遣工。

4. 出現(xiàn)大規(guī)模退工情形的控制

當(dāng)出現(xiàn)大規(guī)模退工情形時（例如用工單位滿足經(jīng)濟(jì)性裁員條件而無力留用派遣工），需要關(guān)注用工單位與派遣單位之間權(quán)利義務(wù)平衡問題。鑒于我國勞務(wù)派遣機構(gòu)普遍存在規(guī)模不大、抗風(fēng)險能力低的弱點，如果勞務(wù)派遣協(xié)議對此問題無完善約定，則極有可能導(dǎo)致勞務(wù)派遣機構(gòu)破產(chǎn)，最終影響到派遣工的權(quán)利。[⑩]對此，一方面用工單位與派遣單位之間要完善勞務(wù)派遣協(xié)議，合理分擔(dān)責(zé)任；另一方面也要通過建立相應(yīng)的商業(yè)保險制度等社會化途徑分散用工風(fēng)險。

[①] 吳彬，男，漢族，1980年1月出生，法學(xué)碩士，天津市高級人民法院民一庭法官。

[②] 全國人大法工委社會法室編著：《勞務(wù)派遣制度解讀與法律適用》，中國法制出版社2013年3月版，第4頁至第6頁。

[③] 前揭書第69頁。

[④] 根據(jù)前勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）規(guī)定，勞動關(guān)系成立的三個要件是：一是勞資雙方具備合法主體資格；二是單位的勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者接受單位管理從事有報酬的勞動；三是勞動者提供的勞動構(gòu)成單位業(yè)務(wù)組成部分。

[⑤] 參見全國人大法工委社會法室編著：《勞務(wù)派遣制度解讀與法律適用》，中國法制出版社2013年3月版，第80頁至第85頁。

[⑥] 甚至某些國家的法律實踐認(rèn)為只有用工單位與派遣工才能形成勞動關(guān)系。參見劉焱白：《勞務(wù)派遣法律規(guī)制研究》，法律出版社2012年6月版，第77頁。

[⑦] 這種觀點在司法實務(wù)界具有一定代表性，但并未形成具體的書面成果發(fā)表。

[⑧] 《勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條。

[⑨] 具體做法主要是在約定勞動合同期限的同時，約定如果派遣工被用工單位退工，則派遣單位可以與派遣工解除勞動合同。嚴(yán)格講，典型的登錄型勞務(wù)派遣在我國也很少見，常見的情形是勞動者并不事先到派遣單位進(jìn)行登記，而是當(dāng)派遣單位與用工單位達(dá)成用工意向后再去勞動力市場進(jìn)行招聘，招聘后即時就被派遣到用工單位提供勞動。

[⑩] 亦有學(xué)者注意到該問題，但并未提出相應(yīng)對策。參見李海明：《勞動派遣法原論》，清華大學(xué)出版社2011年3月版，第253頁。

覺得不錯就贊一個唄！