▍文 蘇敏 張軍胡 龍漢

▍來源 《刑事審判參考》總第91集

▍作者單位 最高人民法院刑三庭

安徽省高級人民法院

安徽省阜陽市中級人民法院

一、基本案情

被告人苗輝，男，1978年1月15日出生，安徽省太和縣苗老集鎮(zhèn)苗輝五金經(jīng)銷總匯負(fù)責(zé)人。因涉嫌犯貪污罪于2011年11月28日被逮捕。

安徽省太和縣人民檢察院以被告人苗輝犯貪污罪，向太和縣人民法院提起公訴。

被告人苗輝對起訴書指控的犯罪事實無異議，并當(dāng)庭自愿認(rèn)罪。

太和縣人民法院經(jīng)公開審理查明：2009年10月，受太和縣財政局委托，被告人苗輝經(jīng)營的“苗輝五金經(jīng)銷總匯”成為太和縣家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼代墊直補(bǔ)銷售網(wǎng)點。2010年5月至2011年5月，苗輝從高振光（另案處理）處購買家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品標(biāo)識卡71張，利用家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品實行銷售網(wǎng)點先行墊付補(bǔ)貼后由財政支付的政策，編造虛假的銷售墊付信息，騙取國家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金人民幣（以下幣種同）33730．45元。案發(fā)后，苗輝退出全部贓款。

太和縣人民法院認(rèn)為，被告人苗輝受國家機(jī)關(guān)委托管理國有資產(chǎn)，利用職務(wù)上的便利，騙取國有財物33730．45元，其行為構(gòu)成貪污罪。公訴機(jī)關(guān)指控其犯貪污罪的罪名成立。苗輝當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，積極退贓，依法可以酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條、第六十四條、第二十三條之規(guī)定，太和縣人民法院以被告人苗輝犯貪污罪，判處有期徒刑二年，違法所得予以追繳。

一審宣判后，被告人苗輝提出上訴，請求對其判處緩刑。其辯護(hù)人提出，苗輝不符合貪污罪的犯罪主體，且情節(jié)輕微，建議宣告無罪。

阜陽市中級人民法院經(jīng)二審審理認(rèn)為，上訴人苗輝在家電銷售過程中，以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實的方法，利用家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼政策，虛報冒領(lǐng)國家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成詐騙罪。原判認(rèn)定苗輝行為構(gòu)成貪污罪，定罪不當(dāng)，應(yīng)予糾正。上訴人苗輝能當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，積極退贓，依法可以酌情從輕處罰。根據(jù)本案的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，對上訴人苗輝適用緩刑不致再危害社會。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996年）第一百八十九條，《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十三條、第七十二條、第七十三條、第六十四條之規(guī)定，阜陽市中級人民法院以詐騙罪改判被告人苗輝有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣三萬元。

二、主要問題

家電銷售商虛報冒領(lǐng)國家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金的行為如何定性？

三、裁判理由

在審理過程中，對本案的定性存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為，國家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金是國有財產(chǎn)，被告人苗輝受國家機(jī)關(guān)委托管理國有財產(chǎn)，利用職務(wù)上的便利騙取國有財產(chǎn)的行為構(gòu)成貪污罪；第二種意見認(rèn)為，苗輝不具備貪污罪的主體資格，其代辦申領(lǐng)并墊付家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金的行為也不屬于公務(wù)行為，其虛報冒領(lǐng)家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金的行為構(gòu)成詐騙罪。

我們認(rèn)為，要準(zhǔn)確認(rèn)定被告人苗輝的行為性質(zhì)，有必要首先對國家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼政策出臺的背景及補(bǔ)貼資金的申領(lǐng)兌付流程深入了解。

（一）家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼政策出臺的背景及補(bǔ)貼資金的申領(lǐng)兌付流程

家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼政策是近年來國家應(yīng)對國際金融危機(jī)，帶動工業(yè)生產(chǎn)，促進(jìn)消費，拉動內(nèi)需，惠農(nóng)強(qiáng)農(nóng)的一項重要舉措。家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金來自中央財政和省級財政，對農(nóng)民購買家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品給予產(chǎn)品銷售價格13％的補(bǔ)貼。政策施行之初，家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼審核兌付采取鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所審核、縣財政局兌付的方式。后為了提高工作效率，2009年財政部進(jìn)一步簡化了審核兌付工作流程，主要規(guī)定了以下五種操作方式：（1）農(nóng)民申領(lǐng)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所審核并兌付；（2）農(nóng)民申領(lǐng)、金融機(jī)構(gòu)審核并兌付；（3）銷售網(wǎng)點代辦申領(lǐng)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所審核確認(rèn)并兌付；（4）銷售網(wǎng)點代辦申領(lǐng)、金融機(jī)構(gòu)審核確認(rèn)并兌付；（5）銷售網(wǎng)點代辦申領(lǐng)并墊付。實踐中，隨著家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品的不斷增多和政策的不斷深化，各地財政部門一般都是以財政部規(guī)定的第五種方式為基礎(chǔ)，讓農(nóng)民在購買時直接享受價格優(yōu)惠，再由網(wǎng)點去財政部門申領(lǐng)補(bǔ)貼款，大致流程是：

首先，農(nóng)民持身份證及戶口簿到指定的銷售網(wǎng)點購買家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品，銷售網(wǎng)點當(dāng)場審核農(nóng)民相關(guān)身份證件，為購買人開具發(fā)票并將相關(guān)信息錄入計算機(jī)專門系統(tǒng)，審核后將農(nóng)民相關(guān)證件退還，對符合補(bǔ)貼條件的，直接將補(bǔ)貼資金墊付給購買人。其次，銷售網(wǎng)點售出家電后，將產(chǎn)品標(biāo)識卡原件以及發(fā)票、身份證、戶口簿等證件復(fù)印整理，及時匯總填寫家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金結(jié)算表格，然后到指定的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所辦理結(jié)算手續(xù)。最后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所收到銷售網(wǎng)點結(jié)算材料后，審核農(nóng)民相關(guān)證件及購買資料，對農(nóng)民身份進(jìn)行核實，并對銷售網(wǎng)點墊付情況進(jìn)行審核，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行補(bǔ)貼資金結(jié)算。對不符合條件的，鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所不得結(jié)算，由此發(fā)生的損失由銷售網(wǎng)點自行承擔(dān)。

由于銷售網(wǎng)點負(fù)責(zé)國家財政補(bǔ)貼款的事前墊付和事后申領(lǐng)，近年來出現(xiàn)了銷售網(wǎng)點虛報或者作假套取家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金的犯罪行為。套取補(bǔ)貼資金的手段有：將未銷售出的家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品標(biāo)識卡取下，錄入虛假農(nóng)民信息；將城鎮(zhèn)居民購買的家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品標(biāo)識卡取下，錄入虛假農(nóng)民信息；直接從市場購買家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品標(biāo)識卡，錄入虛假農(nóng)民信息；反復(fù)錄入農(nóng)民信息或者直接錄入城鎮(zhèn)居民（非家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼對象）身份信息騙取等。全國各地司法機(jī)關(guān)針對家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼犯罪的猖獗勢頭，集中開展了一項專項整治，檢察機(jī)關(guān)以貪污罪起訴了一批案件至法院，在社會上引起了廣泛關(guān)注。

（二）被告人苗輝不具備貪污罪的主體身份

按照刑法規(guī)定，貪污罪的主體是國家工作人員和受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。被告人苗輝不屬于國家工作人員，但其是否屬于受國家機(jī)關(guān)委托管理國有財產(chǎn)的人員存在爭議。我們認(rèn)為，雖然按照安徽省人民政府辦公廳的相關(guān)規(guī)定，參與家電下鄉(xiāng)銷售的網(wǎng)點應(yīng)當(dāng)與各縣鄉(xiāng)財政部門簽訂授權(quán)委托書，但簽訂此種授權(quán)委托書并不意味著各銷售網(wǎng)點受當(dāng)?shù)刎斦块T的委托管理國有財產(chǎn)。

首先，這種委托并不意味著財政部門將審核兌付家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金的行政管理職權(quán)委托給銷售網(wǎng)點。一是家電經(jīng)銷網(wǎng)點并沒有以財政部門的名義實施審核及墊付家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金，其審核、墊付所產(chǎn)生的效果對財政部門的審核沒有任何影響。按照文件規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所收到銷售網(wǎng)點的結(jié)算材料后，仍要對購買農(nóng)戶的相關(guān)證件、身份及購買資料進(jìn)行進(jìn)一步核實，并對銷售網(wǎng)點墊付情況進(jìn)行審核，在此基礎(chǔ)上才進(jìn)行補(bǔ)貼資金結(jié)算。對不符合條件的，財政部門不得結(jié)算，發(fā)生的損失由銷售網(wǎng)點自行承擔(dān)。這一規(guī)定表明，銷售網(wǎng)點的審核僅是一種形式審核，其所墊付的補(bǔ)貼也只是擬制兌付，家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金的實質(zhì)審核權(quán)及發(fā)放權(quán)仍然在財政部門手中。二是實踐中各地對家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金的最終審核確認(rèn)機(jī)關(guān)均有明文規(guī)定。如安徽省亳州市明確最終的審核權(quán)在縣鄉(xiāng)財政部門，阜陽市還專門成立了由財政部門、商務(wù)部門聯(lián)合組成的家電下鄉(xiāng)認(rèn)證辦公室來審核撥付補(bǔ)貼資金款項。由此可見，國家雖然把前置性審核下放給家電銷售商，但最終的審核確認(rèn)權(quán)并沒有下放。

其次，苗輝不屬于“受國家機(jī)關(guān)委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。刑法之所以規(guī)定“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”可以構(gòu)成貪污罪，是因為這類主體本身并不屬于國家工作人員的范疇。但在實踐中，這類主體實際掌握或者經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)，出于對國有財產(chǎn)保護(hù)的特殊需要而有必要將此類主體納入貪污罪的主體范圍。2003年印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）對“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”的外延進(jìn)行了明確，即指“因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”。也就是說，刑法此處規(guī)定的委托，是指國有單位就國有財產(chǎn)的管理、經(jīng)營與被委托人達(dá)成協(xié)議，雙方地位平等，本質(zhì)上是一種民事委托。雖然受托者基于委托而取得一定的職務(wù)行為，即一定時期內(nèi)對國有財產(chǎn)進(jìn)行管理、經(jīng)營，但這種管理經(jīng)營主要是圍繞國有財產(chǎn)的保值、增值而進(jìn)行的動態(tài)的經(jīng)濟(jì)行為。而在本案中，與財政部門簽約的家電銷售網(wǎng)點眾多，而家電補(bǔ)貼款數(shù)額并不確定，財政部門也未就此一筆專門款項的收入、支出、保值、增值而與某一主體達(dá)成民事委托，對家電補(bǔ)貼款項的管理支出仍然是一項行政職能。因此，家電經(jīng)銷網(wǎng)點的負(fù)責(zé)人不屬于“受國家機(jī)關(guān)委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。

最后，如果認(rèn)為家電銷售商系“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”的人員，還會造成其身份認(rèn)定上的混淆。因為按照相關(guān)文件的規(guī)定，家電銷售商不僅與財政部門簽訂委托書，在發(fā)放補(bǔ)貼資金時，還要與農(nóng)民消費者簽訂《家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金代墊直補(bǔ)申領(lǐng)委托書》，內(nèi)容是農(nóng)民消費者已從銷售網(wǎng)點先行領(lǐng)取到補(bǔ)貼資金，現(xiàn)委托銷售網(wǎng)點代理其到財政部門辦理家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金的申報與領(lǐng)取。從家電銷售商同時接受財政部門和農(nóng)民消費者雙方委托的情況來看，更說明其不屬于受國家機(jī)關(guān)委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。

基于上述分析，苗輝作為家電經(jīng)銷商，既不屬于國家工作人員，也不屬于受國家機(jī)關(guān)委托管理國有財產(chǎn)的人員，其不具備構(gòu)成貪污罪的主體身份要件。

（三）被告人苗輝的行為沒有利用職務(wù)便利

本案審理過程中，另一個具有爭議的問題是被告人苗輝所從事的代理審核并墊付家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金行為的性質(zhì)。有觀點認(rèn)為，代理審核并墊付的行為是一種公務(wù)行為或者是依委托而產(chǎn)生的職務(wù)行為，利用的是職務(wù)上的便利。我們認(rèn)為，苗輝所從事的是一種勞務(wù)行為，而非公務(wù)行為或者職務(wù)行為?！都o(jì)要》對“從事公務(wù)”的理解有比較明確的規(guī)定。根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定，“從事公務(wù)，是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)”。

本案中，苗輝的家電銷售網(wǎng)點所進(jìn)行的審核僅是形式上的審核，在財政部規(guī)定的第三、四種方式中，銷售網(wǎng)點也同樣負(fù)有審核相關(guān)材料的職責(zé)。但這種審核更多的是起收集、匯總材料的作用，其先墊付后領(lǐng)取資金的行為也類似于一種經(jīng)手，而不具備職權(quán)或者職務(wù)內(nèi)容，本質(zhì)上是一種單純的勞務(wù)活動，不具有管理國有財產(chǎn)的性質(zhì)。銷售網(wǎng)點受財政部門委托進(jìn)行形式審核并墊付補(bǔ)貼資金后，又取得了農(nóng)民的委托代為向財政部門申領(lǐng)國家補(bǔ)貼資金，之所以會這樣設(shè)計，是為了最大限度地簡化流程、方便農(nóng)民，而不是出于行政管理職權(quán)行使的必要。因此，苗輝套取補(bǔ)貼利用的是其勞務(wù)上的便利，是經(jīng)手補(bǔ)貼款流轉(zhuǎn)事務(wù)的便利，不具有管理、經(jīng)營的內(nèi)容，因而不屬于職務(wù)上的便利。

綜上，被告人苗輝雖然受太和縣財政局委托審核農(nóng)戶的身份信息及購買資料，并在農(nóng)戶購買家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品時把補(bǔ)貼資金墊付給符合購買條件的農(nóng)戶，但其不是基于財政部門的委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。苗輝在家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品銷售過程中，以非法占有為目的，虛報冒領(lǐng)國家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金，數(shù)額較大，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成特征。