用工責任糾紛熱點問題裁判標準與規(guī)范

節(jié)選自北京大學出版社《侵權糾紛裁判標準與規(guī)范》第072-077頁。

【裁判標準與規(guī)范】

十一、如果派遣單位與用工單位在勞務派遣協議中約定了免除派遣單位對第三人的責任，此種免責協議是否對第三人有效？

審判實踐中經常遇到勞務派遣單位與用工單位就工作人員侵權的責任承擔進行了約定，對于該約定的效力如何認定需要明確。筆者認為，勞務派遣單位與用工單位在勞務派遣協議中約定由一方單獨承擔或者由雙方按比例對外承擔侵權責任，該約定應當得到尊重，其效力應當得到認可，不能因約定內容與《侵權責任法》規(guī)定不同而隨意反悔。因勞務派遣單位與用工單位之間基于勞務派遣協議所產生的是民事合同關系，根據民法意思自治原則，雙方的約定只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該約定當然有效。從現實角度而言，由于雙方就其工作人員造成的外部侵權責任進行了約定，該約定能夠更準確地反映某一具體勞務派遣關系中的實際情況，更能為雙方當事人所接受，也更有利于糾紛的解決。當然，該約定的效力應當僅及于勞務派遣單位與用工單位之間，不得對抗受害人。實踐中還應注意一點，除勞務派遣單位與用工單位事先在勞務派遣協議中就侵權責任分擔進行約定外，在實際侵權行為發(fā)生后，如果勞務派遣單位與用工單位就侵權責任分擔能達成協議。對該協議的效力仍應予以確認。畢竟，對受害人而言，只要其損害能夠獲得相應賠償，是不在乎具體賠償人及賠償比例的。

十二、 雇傭關系和承攬關系有何區(qū)別？

雇傭關系和承攬關系的區(qū)別，在我國立法中意義較大，二者有著不同的法律規(guī)則，《人身損害賠償解釋》規(guī)定了承攬合同中的法律責任，《侵權責任法》規(guī)定了個人勞務提供者責任。雇傭關系和承攬關系的區(qū)別主要體現在：

（1）目的性不同。雇傭關系的目的在于勞務的給付，重在勞動過程本身；而承攬關系的目的在于承攬人自己獨立工作，為定作人完成要求的勞動成果，勞動成果的完成是承攬的剛性要求，對勞動過程本身定作人并不看重。

（2）控制關系不同?？刂脐P系體現為在工作過程中是否要服從一定的約束。在雇傭關系中，雇員勞動力的支配權交由雇主，雇員的勞動須服從一定的規(guī)章制度、勞動紀律的約束，在勞動過程中接受雇主的監(jiān)督；而在承攬關系中，承攬人的勞動力支配是自由的，是承攬人根據自己的意愿獨立完成工作，其生產經營過程完全自我管理。在勞動的使用上，雇傭關系多是持續(xù)性的，有一定的期間，例如家庭雇用保姆，雇用期間應有一定的連續(xù)；而在承攬關系中，多為一次性，當然此區(qū)別標準也不是絕對的。

（3）報酬給付標準不同。在雇傭關系中，只要雇員按照雇主安排工作，即可獲得約定的勞動報酬，預期勞動成果的完成與否不是報酬給付的必要性標準；而在承攬關系中，承攬人是否完成定做人要求的工作成果，直接決定其能否獲得約定的報酬。

（4）社會關系性質不同，主要表現在勞動過程人身屬性的差異。在雇傭關系中，雇主所看重的是雇員本身的技能，勞動力特點，具有較強的人身屬性，要求雇員必須親自履行勞務，不能代替、轉讓；而在承攬關系中，定作人所看重的主要是預期勞動成果的給付，因而勞動過程是否由承攬人完成，定作人并不看重，其勞務可由別人代替完成。

（5）生產經營的風險承擔不同，這也是兩類關系區(qū)別的法律意義所在。在承攬關系中發(fā)生的對第三人的侵權事故，由承攬人獨立承擔，其依據在于勞動過程由承攬人自我監(jiān)控，且承攬人本身靠專業(yè)技能工作獲得報酬；在雇傭關系中，雇員在執(zhí)行職務過程中致人損害，侵權責任則由雇主承擔，因為雇主對勞動過程有控制監(jiān)督關系，勞動力交由雇主支配。

十三、 如何認定勞務關系，它與勞動關系有何區(qū)別？

我國《侵權責任法》第35條規(guī)定:“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到傷害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任?！?BR>

在司法實踐中，正確認定勞務關系和勞動關系是處理此類糾紛的前提，因為法律關系認定錯了，所適用的法律也必然錯誤，對當事人的權利義務和法律責任勢必產生很大影響。

所謂勞務關系，是勞動者與用工者根據口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。

勞動關系與勞務關系的相同之處在于勞動者都付出了勞動，也都會得到報酬，兩者很容易混淆。為了正確認識兩者的關系，有必要對勞動關系和勞務關系作一區(qū)分和界定：

1.主體資格與性質不同

（1）主體資格不同。勞動關系的主體一方只能是法人或其他組織，即用人單位，另一方則必須是勞動者個人;勞務關系的主體雙方當事人可以同時都是法人、其他組織、公民，也可以是公民與法人或其他組織。

（2）主體性質及關系不同。勞動關系的雙方主體間不僅存在著經濟關系，還存在著人身關系，即縱向的行政隸屬關系。勞動者必須接受用人單位的管理，成為用人單位的內部職工。而勞務關系的雙方主體之間只存在平等的財產關系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權利和義務，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，各自獨立、地位平等。這是勞動關系與勞務關系最基本、最明顯的區(qū)別。

（3）主體待遇不同。勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等;而勞務關系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。

2. 合同內容及權利義務不同

（1）合同內容受國家干預程度不同。勞動合同的條款及內容，國家常以強制性法律規(guī)范來規(guī)定。如勞動合同的解除，除雙方當事人協商一致外，用人單位解除勞動合同必須符合《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）規(guī)定的條件等。勞務合同受國家干預程度低，主要取決于雙方當事人的意思自治，除違反國家法律、法規(guī)的強制性規(guī)定外，由雙方當事人自由協商確定。

（2）用人單位的義務不同。勞動合同的履行貫穿著國家的干預，為了保護勞動者，《勞動法》給用人單位強制性地規(guī)定了許多義務，如必須為勞動者交納社會保險、用人單位支付勞動者的工資不得低于政府規(guī)定的當地最低工資標準等，這些是必須履行的法定義務，不得協商變更。勞務合同的雇主一般沒有上述義務，雙方當事人可以自行約定。

（3）報酬的性質和支付方式不同。因勞動合同的履行而產生的勞動報酬，支付形式往往特定化為一種持續(xù)、定期的工資支付，具有規(guī)律性;因勞務合同的履行而取得的勞動報酬，按等價有償的市場原則支付，完全由雙方當事人協商確定，多為一次性的即時清結或按階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律。

（4）違反合同產生的法律責任不同。勞動合同不履行、非法履行所產生的責任不僅有民事上的責任，而且還有行政上的責任，如用人單位支付勞動者的工資低于當地的最低工資標準，勞動行政部門會責令用人單位限期補足低于標準部分的工資，拒絕支付的，勞動行政部門同時還可以給用人單位警告等行政處分;勞務合同所產生的責任只有民事責任——違約責任和侵權責任，沒有行政責任。

3. 活動名義及承擔責任的主體不同

勞動關系是勞動者以用人單位的名義進行工作，勞動者屬于用人單位的職員，其提供勞動的行為屬于職務行為，構成用人單位整體行為的一部分，由用人單位承擔法律責任，與勞動者本人沒有關系;勞務關系是提供勞務的一方以本人的名義從事勞務活動，獨立承擔法律責任。如果在提供勞務過程中純粹是由于自身的過錯給第三人的人身或財產造成損害的，該損害與雇主無關。

4. 糾紛的處理方式和適用法律不同

（1）勞動合同糾紛發(fā)生后，應先到勞動機關的勞動仲裁委員會仲裁，對仲裁裁決不服的，在法定期間內才可以到人民法院起訴，勞動仲裁是前置程序;但勞務合同糾紛出現后可以訴訟，也可以經雙方當事人協商解決。

（2）在司法實踐中，兩種糾紛適用的法律不同。勞務關系主要由民法、合同法、侵權法調整，適用的是民法、合同法和侵權法;而勞動關系則由勞動法和勞動合同法規(guī)范調整，司法實踐上要適用勞動法和勞動合同法等。

（3）合同履行中的傷亡事故處理不同。根據《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》的規(guī)定，作為勞動者的職工，在為用人單位工作過程中發(fā)生傷亡事故的，只要不是勞動者的故意行為造成的傷害，即使是勞動者過失違章行為所致，都應認定為工傷。工傷事故的損害賠償，適用無過錯原則。也就是說，即使用人單位沒有過錯，仍然應當對遭受工傷的勞動者承擔賠償責任。勞務關系不適用工傷事故處理的有關規(guī)定。勞務提供者在提供勞務過程中遭受人身損害的，只能按照《民法通則》《侵權責任法》的規(guī)定由過錯方承擔賠償責任，即過錯原則。

可見，勞動關系與勞務關系最大的區(qū)別在于前者是縱向的不平等的社會關系，后者是平等的社會關系。兩者區(qū)別的關鍵則是前者受勞動法的調整，遵循“保護勞動者的原則”；而后者受民法的調整，遵循“平等自愿，等價有償原則”。

十四、 義務幫工致人損害責任如何認定？

幫工責任，又稱義務幫工責任，是指被幫工人對幫工人在從事幫工活動中給他人造成的損害承擔的侵權責任，這一制度是在我國《人身損害賠償解釋》（該《解釋》第13條規(guī)定：為他人無償提供勞務的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任。幫工人存在故意或者重大過失，賠償權利人請求幫工人和被幫工人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。）中確立的獨創(chuàng)制度。在比較法上,其他國家沒有將幫工責任單獨規(guī)定為一項制度，而是通過雇主責任制度解決。我國《侵權責任法》中沒有單獨規(guī)定幫工責任。在我國，對于幫工責任的獨立性，有兩種不同主張：

（1）肯定說認為，幫工責任是與雇主責任相獨立的制度，其理由為兩者控制力的強弱程度不同，雇主對雇員的控制力遠遠強于被幫工人對幫工人的控制力，因而導致對“執(zhí)行職務”的認定標準不同，從而構成要件上也不同。（參見尹飛：《論義務幫工責任的獨立地位》，載《法學雜志》2009年第3期，第17—18頁。）

（2）否定說認為，幫工責任不具有獨立性，其理由為：在比較法上，很少有國家要求雇傭關系的認定必須以有償性為前提；義務幫工規(guī)則的獨立應當以其具有獨特的內容為基礎，但其沒有獨立的內容。（參見王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第487—488頁。）

筆者贊同否定說的觀點，幫工責任與雇主責任在規(guī)則內容和構成要件上是一致的，沒有必要單獨規(guī)定。在法律適用上，我國有學者認為，《侵權責任法》第34條、第35條僅僅規(guī)定了有償的用人者責任，而沒有規(guī)定無償的幫工責任，但在解釋上可以認為《人身損害賠償解釋》第13條屬于《侵權責任法》第5條所說的其他法律另有規(guī)定的情形，可以繼續(xù)適用。（參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2010年第2版，第156頁。）這種理解值得商榷，因為，首先，《侵權責任法》第34條、第35條的適用不是以有償為前提的，在其構成要件中并不包括有償性條件；其次，《侵權責任法》沒有專門規(guī)定幫工責任，可認為該制度已被雇主責任所吸收。從《侵權責任法》第35條的規(guī)定來看，并沒有明確將義務幫工排除在其適用范圍之外，是否包括義務幫工，屬于法律解釋的問題。從實踐來看，義務幫工的行為在實踐中經常發(fā)生。如果將其排除在外，會導致對受害人的救濟缺乏法律依據。因為一方面，如果適用公平責任，無法對受害人提供充分的救濟。因此義務幫工責任不適用《侵權責任法》第24條有關公平責任的規(guī)定。另一方面，《侵權責任法》第23條關于見義勇為的規(guī)定，也難以適用于此類情形，因為幫工人的行為很難被認定為“防止、制止他人民事權益被侵害”。所以，筆者認為，雖然《侵權責任法》第35條中沒有包括義務幫工，但可以類推適用。當然，從總體上講，第35條主要調整有償的用工關系。

十五、個人勞務對于被用工者因故意或者重大過失致人損害的，用工者是否應當對被用工者的行為負責？

對此，有幾種不同的觀點：

（1）追償責任說。這種觀點認為，被用工者的責任僅限于用工者向受害人承擔責任之后，基于被用工者本身的主觀狀態(tài)向被用工者追償，一般認為只有在被用工者具有故意或者重大過失的情況下，用工者才能夠向被用工者追償。

（2）獨立責任說。這種觀點認為，為了充分保護受害人的利益，要求用工者和被用工者對損害賠償承擔不真正連帶責任，受害人既可以要求用工者承擔責任，也可以要求被用工者承擔責任，但僅能夠實現其一，這樣既可以避免因為被用工者沒有責任能力導致受害人無法獲得充分賠償的情況，也能夠給予受害人以選擇權，最大限度地體現意思自治。

（3）連帶責任說。此種觀點認為，在被用工者具有故意或重大過失時，被用工者與用工者對受害人承擔連帶責任。最高人民法院《人身損害賠償解釋》第9條規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為‘從事雇傭活動’?！憋@然，該規(guī)定采納了該觀點。

筆者認為，被用工者單獨承擔責任的觀點是值得商榷的，理由主要在于:

（1）被用工者的行為是基于用工者的指示實施的，是為了用工者的利益，在某種意義上來說，是用工者行為的延伸。即便被用工者有重大過失也不能將被用工者的行為視為其自身的單獨行為，而仍然屬于依據用工者的指示所為的行為。

（2）按照報償理論，被用工者的行為是為了用工者的利益，用工者因被用工者行為而獲得利益，也應當承擔因被用工者的行為帶來的風險。

（3）一般情況下，用工者都要比被用工者有著更強的經濟負擔能力，因為用工者可以通過價格或者保險等形式分散風險。但也應該看到，在特殊情況下，用工者的償付能力可能不如被用工者。例如，某個百萬富翁臨時為其好友駕車，引發(fā)交通事故，就其個人來說，承擔責任的能力要比用工者更強。這種情況相對較少，出現此類情況，也可以通過公平責任原則合理分配損失。

從訴訟的角度考慮，被用工者是否要單獨負責，關系到被告的確定問題。例如，受害人同時以用工者和被用工者為被告，法院是否認可這一訴訟請求？筆者認為，原則上被用工者不必單獨負責，但是，在例外情況下，也可以負責，具體包括:

（1）被用工者具有故意。此時可構成不真正連帶責任，受害人既可以依據一般侵權向被用工者主張賠償，也可以依照替代責任向用工者主張賠償。

（2）用工者不具有清償能力而被用工者可能具有清償能力。例如，某人開設了咨詢公司，自己是該咨詢公司的董事長，后來，受害人要求該咨詢公司負責，但是，該咨詢公司的注冊資本較低，不足以清償債務，而個人卻具有清償能力。

（3）在用工者因為破產等原因已經不復存在的情況下，是否可以要求被用工者承擔責任，在法律上值得探討。例如，個人合伙企業(yè)破產后，如果受害人的損失未能獲得補救，受害人可以要求合伙人個人承擔賠償責任。