文 康瑛

來(lái)源 《刑事審判參考》 總第60集

一、基本案情

被告人張國(guó)濤，男，1983年7月15日出生，初中文化，系北京創(chuàng)新物業(yè)管理有限責(zé)任公司博泰大廈物業(yè)管理中心保安員。因涉嫌犯信用卡詐騙罪于2005年3月11日被逮捕，同年7月25日被取保候?qū)彙?/span>

北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院以被告人張國(guó)濤犯信用卡詐騙罪，向北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院提起公訴。

被告人張國(guó)濤在開(kāi)庭審理過(guò)程中對(duì)公訴機(jī)關(guān)的指控沒(méi)有異議。

北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：

被告人張國(guó)濤于2005年1月18日13時(shí)許，在北京市朝陽(yáng)區(qū)望京西園221號(hào)博泰大廈一層農(nóng)業(yè)銀行大廳內(nèi)，將事主林和洙遺忘在ATM機(jī)里的農(nóng)行儲(chǔ)蓄卡更改密碼后據(jù)為己有。于2005年1月19日在望京南湖中園交通銀行ATM機(jī)上取走人民幣5000元，1月20日在望京南湖東園工商銀行ATM機(jī)上取走人民幣1900元。被抓獲歸案后，贓物農(nóng)業(yè)銀行儲(chǔ)蓄卡已起獲，張國(guó)濤退賠人民幣6900元已由公安機(jī)關(guān)發(fā)還被害人林和洙。

朝陽(yáng)區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人張國(guó)濤在拾得他人遺失的銀行儲(chǔ)蓄卡以后，冒用銀行卡所有人的名義通過(guò)銀行自動(dòng)提款機(jī)取款，數(shù)額較大，其行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)予懲處。關(guān)于本案的定性，由于銀行儲(chǔ)蓄卡不是信用卡，故對(duì)被告人利用儲(chǔ)蓄卡實(shí)施的犯罪行為，不能依照法律或者立法解釋中關(guān)于信用卡的有關(guān)規(guī)定定罪處刑。公訴機(jī)關(guān)以信用卡詐騙罪對(duì)被告人張國(guó)濤進(jìn)行指控，定性不當(dāng)，予以糾正。鑒于被告人張國(guó)濤能夠在庭審中自愿認(rèn)罪，故對(duì)其酌予從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第五十二條、第五十三條的規(guī)定，判決如下：

被告人張國(guó)濤犯詐騙罪，判處拘役五個(gè)月，罰金人民幣一千元。

一審宣判后，朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院提出抗訴。

朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院的抗訴理由是：一審法院認(rèn)定被告人張國(guó)濤犯詐騙罪，定性不準(zhǔn)，適用法律有誤，被告人張國(guó)濤的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。北京市人民檢察院第二分院的出庭意見(jiàn)是：原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，足以認(rèn)定，但原判定性不準(zhǔn)，適用法律有誤，原審被告人張國(guó)濤的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成信用卡詐騙罪，建議二審法院撤銷(xiāo)原判，依法改判。

北京市第二中級(jí)人民法院審理認(rèn)為，原審被告人張國(guó)濤以非法占有為目的，隱瞞事實(shí)真相，冒用他人的信用卡騙取錢(qián)財(cái)，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪，依法應(yīng)予懲處。對(duì)于北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院所提抗訴意見(jiàn)及北京市人民檢察院第二分院支持抗訴的意見(jiàn)，經(jīng)查，根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡；張國(guó)濤在撿拾他人遺失的具有存取現(xiàn)金功能的電子支付卡后，多次使用該卡到銀行的ATM機(jī)提取現(xiàn)金，其行為符合信用卡詐騙罪的特征。北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院的抗訴意見(jiàn)和北京市人民檢察院第二分院支持抗訴的意見(jiàn)成立，予以采納。一審法院認(rèn)定張國(guó)濤犯罪的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，審判程序合法，但對(duì)張國(guó)濤定罪及適用的附加刑均不當(dāng)，應(yīng)依法予以改判。根據(jù)原審被告人張國(guó)濤犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項(xiàng)、第一百九十條、《中華人民共和國(guó)刑法》第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)、第五十二條、第五十三條、第六十一條之規(guī)定，判決如下：

1．撤銷(xiāo)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2005）朝刑初字第1560號(hào)刑事判決。

2．原審被告人張國(guó)濤犯信用卡詐騙罪，判處拘役五個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。

二、主要問(wèn)題

如何認(rèn)定信用卡詐騙罪中的信用卡范圍?

三、裁判理由

金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡均屬于刑法意義上的信用卡。

本案中，被告人張國(guó)濤撿拾他人遺失在ATM機(jī)里的農(nóng)行儲(chǔ)蓄卡，屬于銀行借記卡，其利用該卡冒名取款的行為如何定性，是本案審理過(guò)程中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，對(duì)此，存在兩種不同意見(jiàn)。

一種意見(jiàn)認(rèn)為，冒用他人的銀行借記卡到銀行取款的行為應(yīng)定性為詐騙罪。理由是：根據(jù)中國(guó)人民銀行的相關(guān)規(guī)定，銀行卡分為信用卡和借記卡。信用卡與借記卡二者在功能上雖有交叉，但存在質(zhì)的差別，信用卡是貸記卡，具有透支功能，對(duì)于持卡人使用信用卡銀行要承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)；而借記卡不具有透支功能，持卡人使用借記卡一般不會(huì)給銀行帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。因此，持借記卡行騙和持信用卡行騙所侵犯的客體也有差別。詐騙罪侵犯的客體是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而信用卡詐騙罪除此之外還侵犯了國(guó)家對(duì)信用卡的管理制度。持借記卡詐騙銀行不會(huì)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，侵犯的是合法持卡人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；而持信用卡詐騙不但侵犯了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而且還會(huì)因其具備的透支功能危害到國(guó)家正常的金融秩序，其社會(huì)危害性大于詐騙罪。因此，本案被告人張國(guó)濤冒用他人遺失的銀行借記卡到銀行取款的行為沒(méi)有侵犯到金融管理秩序，僅是侵犯了他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，應(yīng)定性為詐騙罪。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的立法解釋?zhuān)y行借記卡也屬于刑法意義上的信用卡。因此，被告人張國(guó)濤冒用他人的銀行借記卡取款的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。

我們同意第二種意見(jiàn)。具體理由如下：

本案被告人張國(guó)濤拾得他人銀行卡進(jìn)行冒用取款的行為應(yīng)當(dāng)屬于冒用他人的銀行卡。所謂冒用他人銀行卡，是指非持卡人未經(jīng)持卡人同意或授權(quán)，以持卡人的名義使用銀行卡騙取財(cái)物的行為。因此，在客觀上符合刑法第一百九十六條規(guī)定的信用卡詐騙罪的第三種行為方式“冒用他人信用卡”，但本案中被告人拾得并冒用的銀行卡屬于銀行借記卡，由于刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪要求以信用卡作為犯罪工具，就產(chǎn)生了銀行借記卡能否構(gòu)成信用卡詐騙罪的犯罪工具的爭(zhēng)論。

信用卡作為刑法用語(yǔ)的含義范圍認(rèn)定，在沒(méi)有專(zhuān)門(mén)解釋的情況下，一般是依據(jù)相關(guān)金融法規(guī)來(lái)確定的。對(duì)于信用卡范圍界定，國(guó)家金融法規(guī)是有一個(gè)演變過(guò)程的。1996年1月26日，中國(guó)人民銀行發(fā)布的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱(chēng)信用卡，是指中華人民共和國(guó)境內(nèi)各商業(yè)銀行向個(gè)人和單位發(fā)行的信用支付工具。信用卡具有轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金、消費(fèi)信用等功能?！睆漠?dāng)時(shí)商業(yè)銀行發(fā)行信用卡的實(shí)際情況看，事實(shí)上包括了部分借記卡，也即在當(dāng)時(shí)金融法規(guī)并未區(qū)分信用卡與借記卡的概念，將二者統(tǒng)稱(chēng)為信用卡。而1999年3月1日起施行的中國(guó)人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《1999年辦法》）則廢止了上述規(guī)定，對(duì)銀行卡有了進(jìn)一步的明確規(guī)定。根據(jù)《1999年辦法》第二條的規(guī)定，銀行卡是指由商業(yè)銀行向社會(huì)發(fā)行的具有消費(fèi)信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的信用支付工具。根據(jù)《1999年辦法》第五條、第六條的規(guī)定，銀行卡包括信用卡和借記卡兩類(lèi)。信用卡分為貸記卡、準(zhǔn)貸記卡。貸記卡是指發(fā)卡銀行給予持卡人一定的信用額度，持卡人可在信用額度內(nèi)先消費(fèi)、后還款的信用卡。準(zhǔn)貸記卡是指持卡人須先按發(fā)卡銀行要求交存一定金額的備用金，當(dāng)備用金賬戶(hù)余額不足支付時(shí)，可在發(fā)卡銀行規(guī)定的信用額度內(nèi)透支的信用卡?？梢?jiàn)，上述兩種信用卡均具有透支功能。根據(jù)《1999年辦法》第七條的規(guī)定，借記卡按功能不同分為轉(zhuǎn)賬卡（含儲(chǔ)蓄卡）、專(zhuān)用卡、儲(chǔ)值卡，借記卡不具備透支功能。由此可見(jiàn)，從1999年3月1日起，信用卡的范圍發(fā)生了變化，信用卡與借記卡已被明確區(qū)分為兩種不同的銀行卡，這種行政立法上的變化，引發(fā)了借記卡能否成為信用卡詐騙罪犯罪工具的分歧，司法中對(duì)于行為人冒用銀行借記卡取款的行為處理也不一致，有的以信用卡詐騙罪定罪，有的以詐騙罪定罪，還有的按照金融憑證詐騙罪定罪。

為了結(jié)束這種由于相關(guān)金融法規(guī)的規(guī)定變化帶來(lái)的司法中準(zhǔn)確界定刑法意義上信用卡范圍的分歧，保證執(zhí)法的統(tǒng)一，2004年12月29日，全國(guó)人大常委會(huì)作出了《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》。該解釋規(guī)定：“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！笨梢?jiàn)，立法機(jī)關(guān)的意圖很明確，就是通過(guò)立法解釋進(jìn)一步擴(kuò)大并統(tǒng)一刑法意義上“信用卡”的范圍認(rèn)定，即針對(duì)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的電子支付卡，只要其具備消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的，都屬于刑法意義上的信用卡。據(jù)此，我國(guó)刑法中的信用卡應(yīng)當(dāng)既包括國(guó)際通行意義上具有透支功能的信用卡，也包括了不具有透支功能的銀行借記卡。也就是說(shuō)，在該立法解釋出臺(tái)后，刑法意義上的信用卡的范圍與相關(guān)金融法規(guī)意義上的信用卡范圍有所不同。作為專(zhuān)門(mén)性立法解釋?zhuān)灶C布之日起當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在刑事司法中遵照?qǐng)?zhí)行。

綜上，結(jié)合本案案情，雖然被告人張國(guó)濤冒用的農(nóng)業(yè)銀行儲(chǔ)蓄卡屬于銀行借記卡，但根據(jù)上述立法解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)屬于刑法意義上的信用卡，所以其拾得他人銀行卡進(jìn)行冒用取款人民幣6900元的行為，數(shù)額較大，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪追究其刑事責(zé)任。