文/古城 陜西博觀勞動(dòng)法律工作室律師

建筑領(lǐng)域農(nóng)民工工資一直是勞動(dòng)法領(lǐng)域的一個(gè)難點(diǎn)問題，其難不在于法律而在于實(shí)務(wù)，在于建筑領(lǐng)域“層層轉(zhuǎn)包”造成的薪酬支付主體不明和建筑工程承包款的關(guān)聯(lián)性。

一般情況下，業(yè)主A計(jì)劃建設(shè)一棟房產(chǎn)，而后A將該項(xiàng)目承包給有開發(fā)資質(zhì)的公司B，B公司將該項(xiàng)目勞務(wù)承包給有勞務(wù)資質(zhì)的公司C，C公司將外墻業(yè)務(wù)承包給自然人D，D自然人招用數(shù)農(nóng)民工從事外墻業(yè)務(wù)。但因A資金緊張，無法按期支付B工程款，進(jìn)而導(dǎo)致B無法支付C勞務(wù)費(fèi)，C無法支付D承包款，D無法支付招錄人員薪酬。

應(yīng)該說以上情況是建筑領(lǐng)域的一種常態(tài)，一般的處理方式是將C公司作為農(nóng)民工工資支付的法定主體，一旦出現(xiàn)農(nóng)民工工資拖欠的情況，則可以追究C公司的行政責(zé)任和訴訟責(zé)任，要求C公司承擔(dān)支付農(nóng)民工工資的責(zé)任。這種處理方式貌似符合法律規(guī)定，明晰了建筑領(lǐng)域工資支付的主體，但其未能注意到建筑領(lǐng)域用工的特點(diǎn)，導(dǎo)致農(nóng)民工僅獲得紙面的正義，無法真正解決問題。

首先需要考慮建筑領(lǐng)域勞動(dòng)關(guān)系的確立。當(dāng)前關(guān)于建筑領(lǐng)域勞動(dòng)關(guān)系的法律依據(jù)主要有兩方面：一是勞動(dòng)部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”。據(jù)此解讀上述案例，則C公司作為有資質(zhì)的發(fā)包方將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的自然人D，故應(yīng)對(duì)D招用的農(nóng)民工承擔(dān)“用工主體責(zé)任”；二是2011年全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要第五十九條“建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系，不予支持”。據(jù)此可以推斷，C公司與D自然人招用的農(nóng)民工之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。

因此實(shí)務(wù)處理中，基于衡平原則，一般會(huì)將“用工主體責(zé)任”和“勞動(dòng)關(guān)系”相分離，主張用工主體責(zé)任不依附于勞動(dòng)關(guān)系的存續(xù)，是法律對(duì)建筑領(lǐng)域做出的特殊規(guī)定。以實(shí)際案例而論，即C公司與農(nóng)民工之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，但因違法轉(zhuǎn)包關(guān)系的存在，C公司需要承擔(dān)用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一切責(zé)任，當(dāng)然也包括工資支付責(zé)任。

再者，需要考慮建筑領(lǐng)域的用工特征。建筑領(lǐng)域的用工是一種項(xiàng)目完成式用工，即以項(xiàng)目名義進(jìn)行招工，以完成項(xiàng)目任務(wù)為目標(biāo)，不涉及對(duì)職工的考勤、績(jī)效等用工管理，采用的是一種松散的任務(wù)管理方式，項(xiàng)目結(jié)束則用工結(jié)束。如果嚴(yán)格以勞動(dòng)關(guān)系“人身依附性和經(jīng)濟(jì)依附性”而論，顯然這種用工管理方式不是一種勞動(dòng)關(guān)系。由此造成一種情況是建筑領(lǐng)域的用工更類似于一種承攬關(guān)系，農(nóng)民工作為一個(gè)團(tuán)體承攬某項(xiàng)業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)完成之后支付價(jià)款。

最后需要考慮的是建筑領(lǐng)域普遍存在的墊資承包。當(dāng)前建筑領(lǐng)域普遍采用墊資承包的模式。比如上述案例中D自然人承包外墻項(xiàng)目后，會(huì)與C公司約定項(xiàng)目完成80%或者其他比例后，由C公司支付D自然一定比例的承包款。而D自然人對(duì)其招用的農(nóng)民工工作期間一般只支付少量的生活費(fèi)，待拿到C公司的承包款之后才會(huì)向農(nóng)民工支付工資。與此相似，C公司和B公司、B公司和A公司之間也會(huì)簽訂類似的協(xié)議。這種方式一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)在于一旦上游承包方，如A公司、B公司資金出現(xiàn)問題，無法按期支付承包費(fèi)用，必然造成下游C公司、D自然人無法拿到承包費(fèi)，自然也無法按期支付農(nóng)民工工資。

基于建筑領(lǐng)域以上的特征，勞動(dòng)部《建筑領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》對(duì)此作出特別規(guī)定，其中最大的亮點(diǎn)在于第十條“業(yè)主或者工程總承包未按合同約定與建設(shè)工程承包企業(yè)結(jié)清工程款，致使建筑工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付農(nóng)民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數(shù)額以未結(jié)清的工程款為限”，由此通過部門規(guī)章確立了“業(yè)主或工程總承包”的工資先行墊付責(zé)任。

筆者通過無訟.案例對(duì)該類案件做了檢索，目前涉及“業(yè)主或工程總承包”先行墊付農(nóng)民工工資的案例只有15起（其中14起為同一項(xiàng)目）。由此可見，實(shí)務(wù)審判中對(duì)先行墊付責(zé)任運(yùn)用的并不多，其障礙主要在于農(nóng)民工工資支付的勞動(dòng)法律思維。

勞動(dòng)立法設(shè)計(jì)中未能針對(duì)職工的特征采用多元化的分層立法模式，而是采用一刀切的方式，將全日制勞動(dòng)關(guān)系，且是一般職工的勞動(dòng)關(guān)系作為勞動(dòng)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，并依此為基礎(chǔ)規(guī)定了工時(shí)制度、工資制度、勞動(dòng)合同、社會(huì)保險(xiǎn)等立法。對(duì)此以董保華教授為主的學(xué)者提出了職工分層模式，將職工分為三個(gè)層級(jí)：管理層級(jí)員工，主要包括公司高級(jí)管理人員、公司股份身份人員；中層員工，即《勞動(dòng)合同法》中標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的主體；基層員工，以農(nóng)民工為主體，最明顯為建筑領(lǐng)域農(nóng)民工?；鶎訂T工關(guān)注的主體是工資是否可以按期按量發(fā)放，工作條件是否有保障，其對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系下的工時(shí)制度、薪資按月支付、社保繳納等項(xiàng)目并不關(guān)注，皆因基層員工的用工模式更類似于民法中的雇傭關(guān)系。而我們的司法實(shí)務(wù)中傾向于將基層員工的用工方式向標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系靠攏。結(jié)合上述案例，在這種立法框架下，只能將工資支付的主體責(zé)任追溯到C公司的層級(jí)，很難去追究A或者B公司的支付責(zé)任，但正如以上所說，建筑領(lǐng)域采用墊資承包模式，C公司通過墊資方式承包，可能已經(jīng)耗盡財(cái)產(chǎn)，無力負(fù)擔(dān)農(nóng)民工工資。如不能突破工資支付的主體，要求C公司承擔(dān)工資支付主體責(zé)任，那么農(nóng)民工始終獲得的只是紙面的正義，無法真正拿到工資。

由此，筆者建議以“業(yè)主或工程總承包”的工資先行墊付責(zé)任來破解建筑領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付難題。當(dāng)然采用此種路徑處理農(nóng)民工資難題，則需要一方面提高“先行墊付”責(zé)任的立法層級(jí)，目前的“先行墊付”責(zé)任僅在部門規(guī)章中有所規(guī)定，建議后續(xù)的立法中將其升格為法律規(guī)定；二是建議采用建筑領(lǐng)域農(nóng)民工的專門立法，切實(shí)考慮建筑領(lǐng)域農(nóng)民工的用工特征，結(jié)合這種用工特征采用單項(xiàng)立法，切勿將建筑領(lǐng)域農(nóng)民工向標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系上靠，打破“標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系”一統(tǒng)天下的現(xiàn)狀。

責(zé)編/王大瑩