近年來，司法實踐中出現(xiàn)了越來越多以借款為名來掩飾受賄本質(zhì)的犯罪形式，這種民事與刑事交織的行為形式給司法認(rèn)定帶來較大困難。雖然最高人民法院在《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》對“以借款為名索取或者非法收受財物行為的認(rèn)定”列舉了需要考察的七大因素，但稍嫌原則且缺乏可操作性。區(qū)分某一行為是民事借款還是刑事受賄，應(yīng)該以受賄罪的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，結(jié)合案件具體情況，針對考察因素全面收集證據(jù)，并在綜合分析的基礎(chǔ)上加以判定。下面就以民事借貸行為的發(fā)生、發(fā)展為邏輯順序，重點從刑事犯罪構(gòu)成客觀要件角度，對“借款”型受賄犯罪的證據(jù)收集和認(rèn)定淺抒拙見。

一、借貸雙方關(guān)系證據(jù)考察

判斷法律關(guān)系的性質(zhì)，首先要考察主體間的關(guān)系。要判斷某一行為是民事借貸還是刑事受賄，需要對所謂借貸雙方的地位、日常關(guān)系和經(jīng)濟往來情況進(jìn)行逐一考察。

（一）考察主體雙方地位關(guān)系

一般來說，民事借貸關(guān)系有如下兩個突出特點：一是雙方一般為平等民事主體，即便社會地位有所差別，也往往具有親戚、朋友的身份關(guān)聯(lián)，且在職務(wù)、地位等方面沒有制約和隸屬關(guān)系；二是具有明顯的民間互助互利性，部分是無償、無息的，出借方對借入方的償付能力和可靠性給予了積極評價，較為信任。而“借款”型受賄犯罪中，借貸雙方往往具有某種職務(wù)或業(yè)務(wù)上的制約與被制約的關(guān)系，或具有特定關(guān)系里的地位差別。比如，借貸雙方為上下級關(guān)系，或出借方的生產(chǎn)經(jīng)營的審批、管理等權(quán)力掌握在借入方手中等。

（二）考察主體雙方交往情況

民間借貸，往往是在親朋好友間進(jìn)行，雙方往往保持有日常交往和接觸，或者有經(jīng)濟上的來往。如果雙方關(guān)系一般，日常很少往來甚至是初次交往，出借方就慷慨解囊，尤其在借款數(shù)額較大且沒有打借條的情況下，其正常民事借貸的說法就值得懷疑。因此，偵查過程中，需要對主體雙方的關(guān)系好壞、日常交往多少、是否有過其他經(jīng)濟往來、有無債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行綜合了解，從而為進(jìn)一步判斷行為性質(zhì)開啟“疑問”之門。

（三）考察出借方是否請托借入方利用職務(wù)便利為其謀取利益

出借方利用借入方的職務(wù)便利為自己謀取利益，是判斷是否為“借款”型受賄的考察重點，也是優(yōu)先評價因素。因此，對于一方或雙方均辯稱為“借款”的情況，要重點考察在借款發(fā)生前后一定時間內(nèi)，出借方是否有請托借入方利用職務(wù)便利為自己謀取利益的情況存在。認(rèn)定中，有兩點需要注意：一是借款發(fā)生時間與“利用職務(wù)之便謀取利益”的時間間隔不宜過長，或者為正在“利用職務(wù)之便謀取利益”過程中，或者為之前或之后的三、五年內(nèi)為宜；二是案發(fā)時，如果借款行為剛剛發(fā)生不久，已排除之前和之后有“利用職務(wù)之便謀取利益”的情況，仍需重點進(jìn)一步判斷出借方是否有需要利用借入方職務(wù)便利、為自己謀利的事項及預(yù)期請托借入方提供幫助的主觀意愿或目的，甚或有請托行為，如果查證屬實，亦不排除借入方受賄主觀故意存在的可能性，而借款行為又恰恰可以成為證明借貸雙方“心照不宣”、達(dá)成默契和借入方“承諾”謀利的有力佐證。

二、借貸可行性證據(jù)考察

民事借貸關(guān)系的發(fā)生，除主體間的關(guān)系因素之外，需要滿足借入方有經(jīng)濟上的借款必要性和真實合理的借款事由、出借方具備出借的經(jīng)濟條件的可行性要求。因此，在判斷是否為“借款”型受賄犯罪時，還要重點考察如下因素：

（一）考察借貸雙方的經(jīng)濟狀況

審查借入方的經(jīng)濟狀況，是判斷是否有借款必要性的基本依據(jù)；審查出借方的經(jīng)濟狀況，是判斷借貸可能性的重要標(biāo)準(zhǔn)。在偵查過程中，如果發(fā)現(xiàn)借入方的家庭或個人有著數(shù)倍于其所謂借貸金額的存款，又沒有借款必要，而依然進(jìn)行所謂“借款”，而出借方經(jīng)濟狀況緊張，又難以拿出所借金額，仍然寧愿犧牲生意也拆借、挪用資金出借，甚至四處奔走籌措資金來出借，這就有悖常理，有必要對其是否是以借款為掩飾的受賄犯罪進(jìn)行重點偵查和認(rèn)定。

（二）考察借款事由與錢款去向

借款事由真實、合理、合法是正常民事借貸的前提，錢款去向與借款事由的一致性是正常借貸關(guān)系的必然表現(xiàn)。而“借款”型受賄犯罪則具有借款事由上的虛假性、不合理性及借款事由與錢款去向不一致性的特點。往往表現(xiàn)為：以編造的虛假事由進(jìn)行所謂借款；辯解的借款事由明顯不合常理；所借的款項沒有用于借款急需事項，而是存入銀行、進(jìn)行高消費等。比如，吳某受賄案中，受賄人辯稱一筆200萬元受賄款為因其弟承攬工程急需資金而幫助向他人所借，但證人證言均證實其弟該段時間內(nèi)工程資金雖然緊張，卻從未委托其借款，也從未收到所謂的借款，相關(guān)書證進(jìn)一步證實，該筆款項被其存入銀行并于案發(fā)前轉(zhuǎn)移、藏匿。這種情況下，通過對所謂借款事由和款項去向的考察，受賄人以“借款”假象掩飾受賄事實的目的便昭然若揭了。

需要補充的一點是，“借款”型受賄犯罪還具有借款事由和借款時間上的限定性。真實的民事借貸關(guān)系的成立沒有時間上的限制，形成完全取決于當(dāng)事雙方的借貸契機，沒有時間上的特定性，而借款型受賄犯罪往往是發(fā)生在承接工程、結(jié)算款項等特定的時間段，即前述的“利用受賄人的職務(wù)便利為其謀取利益”的時間節(jié)點前后。

三、借貸過程的證據(jù)考察

正常的民事借貸一般有兩種情況：一是借貸雙方日常關(guān)系較為密切，借貸基于自愿和彼此信賴，有時沒有借條等嚴(yán)格的借貸手續(xù)；二是借貸雙方平時交往較少或根本沒有交往，則一般有較為嚴(yán)格的借貸手續(xù)（尤其在借款數(shù)額較大的情況下），對借款數(shù)額、歸還日期、借貸利率及擔(dān)保、抵押等有明確約定。此外，基于借款的正當(dāng)性，正常的借貸行為往往并不避諱第三人知情；如果出借方為單位，則單位財務(wù)帳上一般也會明確記載。而“借款”型受賄犯罪則往往具有相反表現(xiàn)。

（一）考察是否出具借款手續(xù)

對于小額的“借款”行為，借條是否出具并不是區(qū)分民事借貸和“借款”型受賄的關(guān)鍵依據(jù)，但是，如果查明借款數(shù)額較大且雙方日常交往不多甚至沒有交往卻沒有借條等借款手續(xù)，則明顯與常理相悖，存在受賄犯罪嫌疑。需要注意的是，司法實踐中有在得知被告發(fā)或調(diào)查后，受賄人找行賄人串供而補簽、偽造借條的情況。因此，在偵查過程中，對于受賄人提供的借條等證明借款的憑證，要將之作為重要物證，審查其形成過程?？梢酝ㄟ^借貸雙方說法不一致發(fā)現(xiàn)疑點，也可以通過物證檢驗的方法，對書寫時間、紙張出廠日期等進(jìn)行鑒定，發(fā)現(xiàn)受賄人辯解或行賄人證言與借條形成時間、地點的矛盾。

（二）考察借條內(nèi)容

對于民事借貸來說，借條約定內(nèi)容的繁簡、多少與雙方關(guān)系的親疏往往存在一定的對應(yīng)關(guān)系，即關(guān)系越近，約定內(nèi)容越簡單、模糊，關(guān)系越遠(yuǎn)，約定內(nèi)容越詳細(xì)、具體。如果借貸雙方平時交往較少或根本沒有交往，但借條內(nèi)容卻只是寫明借款數(shù)額，對歸還日期、借款利率及擔(dān)保、抵押等情況一概不提，其借貸的真實性就值得懷疑。

（三）考察借貸是否公開、有無第三人在場或知情

民事借貸作為一種正當(dāng)?shù)拿袷路尚袨?，往往并不避諱為第三人得知。但基于受賄的本質(zhì)特點，“借款”型受賄犯罪中的“借款”雙方為避免節(jié)外生枝和事情敗露，往往是秘密進(jìn)行，盡量避免有第三人在場或知情，即便有第三人參與，其也僅僅是充當(dāng)借款行為的“執(zhí)行工具”，對于“借款”的原因、事由等具體情況并不了解。

（四）考察出借方對借出款項的態(tài)度

對于正常的借貸行為，出借方借出款項后，會較為謹(jǐn)慎、穩(wěn)妥的保管借條，而對于“借款”型受賄行為來說，行賄一方在“出借”錢款后，基于行賄目的和不會討要所謂“借款”的考慮，往往并不重視借條的保管甚至隨手撕掉或丟掉借條。同時，如果行賄方的錢來源于單位資金，在財務(wù)上一般不會掛應(yīng)收款，而是表現(xiàn)為以某種合理的名義開支，或采用各種方式分批沖賬、作平帳目。因此，在認(rèn)定時，應(yīng)調(diào)取借貸雙方是否有討債情節(jié)的供述或證言，尤其對該筆款項的單位財務(wù)記錄和掛帳情況進(jìn)行查證。

（五）考察借款交付方式

偵查過程中，判斷是正當(dāng)借款還是受賄的一個重要考量標(biāo)準(zhǔn)就是款項的支付方式。對于正常民事借貸，尤其是一些大額款項的交付，基于安全、方便、快捷等考慮，一般會采取銀行轉(zhuǎn)帳的方式，尤其在借貸雙方相距較遠(yuǎn)的情況下，更是如此。而在“借款”型受賄中，為逃避偵查、避人耳目，行受賄雙方往往“舍便求難”，采取現(xiàn)金方式交付。即便在移轉(zhuǎn)金額較大、相互距離遙遠(yuǎn)的情況下，也要采取現(xiàn)金的方式長途跋涉交付，這就明顯有悖于正常的交轉(zhuǎn)習(xí)慣而令人懷疑。

四、借貸款項歸還情況的證據(jù)考察

對借入方還款能力、歸還意思表示和行為、未還款原因、出借方是否有討債行為的考察，是辨別正常民事借貸和“借款”型受賄犯罪的重要環(huán)節(jié)。

（一）考察借入方是否具有歸還能力

民事借款的歸還是以借入方具有歸還能力為前提的。民事借貸中，基于其互助互濟性質(zhì)，借入方在具備歸還能力的情況下一般會提前或如期歸還。而“借款”型受賄則往往表現(xiàn)為即便借入方具有歸還能力也不歸還?？梢砸ㄟ^調(diào)取借入方的正常收入、兼職收入和其他非法所得的書證材料或證人證言，來綜合分析其是否屬于“有錢不還”，從而增強對“受賄”實質(zhì)的懷疑。

（二）考察借入方是否有歸還的意思表示或行為

正常民事借貸中，借入方一般會在借貸期限屆滿或者具有歸還條件的情況下，向出借方歸還借款或表達(dá)歸還的意思，即便不能按期歸還，也往往會解釋原因、表達(dá)歉意、告知還款計劃。而“借款”型受賄犯罪中，受賄人基于非法占有他人錢款的故意，在具備還款能力、條件或期限屆滿的時候，并不會有歸還行賄人所送錢款的意思表示或行為。尤其在索賄中，即便在出借方有討債行為時，索賄人也一般會以種種理由推脫而不歸還錢款，甚至根本不予回應(yīng)或答復(fù)。因此，對于借貸時間較長或期限屆滿，雙方均無討債或還債的行為，應(yīng)該予以重視。需要注意的是，對于這一項衡量標(biāo)準(zhǔn)不能僵化認(rèn)識，如下幾種情況雖有歸還的“意思表示”或行為，但并不影響受賄犯罪的認(rèn)定：第一，受賄后假歸還的情況。受賄人為了怕“出事”時沒有證據(jù)證明自己是“借款”，或為證明自己主觀上是想“歸還”，會在受賄后假意向行賄人表達(dá)想“歸還”的意思。其實雙方對該筆錢的賄賂性質(zhì)是心知肚明的，受賄人并不想真的還錢，更不會有歸還的行為，行賄人也不指望對方會還錢。這種歸還的意思表示是在逃避法律追究目的下的虛假行為，查明上述情況，會反證受賄的實質(zhì)。第二，受賄后“借多還少”的情況。受賄人借用相對較大數(shù)額的錢款，并在一段時間后，歸還部分錢款，一旦被查問，就會以有歸還行為此為借口辯解。這種情況下，歸還的數(shù)額相對于“借款”總額所占比例一般較小，認(rèn)定時，可以結(jié)合其當(dāng)時具備歸還條件、歸還能力等方面的證據(jù)來否定受賄人的狡辯。第三，為逃避調(diào)查或偵查而歸還的情況。當(dāng)受賄人得知紀(jì)檢監(jiān)察或檢察機關(guān)對其犯罪行為進(jìn)行調(diào)查或偵查時，為了掩飾罪行、逃避偵查，而將錢歸還。這種所謂的歸還行為，實質(zhì)是為了逃避法律責(zé)任而采取的不得已之舉，并不影響受賄的認(rèn)定。實踐中，這種情況下，還往往伴有串供的情形，如果可以查實，則從證據(jù)上更加印證“以借為名”受賄的實質(zhì)。

（三）考察出借方是否有催討的行為

正常的民事借貸中，在期限屆滿或已經(jīng)逾期的情況下，出借方往往會有催促還款的行為，當(dāng)借貸數(shù)額較大時，更是如此。但對于“借款”型受賄中的出借人來說，其本就是想將錢送給受賄人，一般不會有催討欠款的行為，即便在索賄的情況下，出借方考慮到受賄人曾利用職務(wù)便利為其謀取利益或期望其為自己謀取利益而不敢得罪，一般也不會去討要，而是采取放任的態(tài)度。

（四）考察借出款項未歸還的原因

對于民事借貸來說，借入方未歸還的原因，除了借入方不具備歸還能力外，還可能因彼此無法聯(lián)系上、有其他不可抗力等原因而在客觀上不能實施歸還行為。在偵查過程中，要對證明借貸雙方在還款期限屆滿時是否保持聯(lián)系、有否會面、沒有聯(lián)絡(luò)的原因等方面的證據(jù)進(jìn)行收集，在查明沒有其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系的情況下，如果借入方具備還款能力和還款條件而并不還款，所謂“借款”的辯解就顯得較為蒼白。

基于“借款”型受賄犯罪體現(xiàn)出的特殊性，對前述各因素的考察，并不具有固定的考察標(biāo)準(zhǔn)，也難以得出考察因素狀況、數(shù)量與認(rèn)定犯罪之間的量化公式，即并不是符合哪些情況或達(dá)到具體多少個判斷點就可以認(rèn)為構(gòu)成“借款”型受賄，而要根據(jù)不同案件的具體情況，對前述各個方面的因素進(jìn)行逐一考察并獲取證據(jù)，再對證據(jù)進(jìn)行綜合分析，判斷是否達(dá)到構(gòu)罪證據(jù)“確實、充分”的要求。

(作者:黃勇 單位:湖南省株洲縣檢察院 來源:北大法律信息網(wǎng))