在我國延遲退休已成趨勢的時代背景下，退休人員選擇被用人單位重新雇傭、返聘的情況日益增多。退休人員與用人單位之間形成勞務(wù)關(guān)系無爭議，但退休人員在向勞務(wù)單位提供勞務(wù)過程中非因第三方造成自身損害，應(yīng)適用何種歸責(zé)原則，實踐中認(rèn)識不一。

　　有觀點認(rèn)為：適用無過錯責(zé)任原則，勞務(wù)單位不論有無過錯均要承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“人損解釋”）第11條規(guī)定，“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！眴挝还椭鬏^之個人雇主具有更強的經(jīng)濟能力和舉證能力，理應(yīng)承擔(dān)更多社會責(zé)任，以加強對勞務(wù)人員的保護。

　　另一觀點認(rèn)為：適用過錯責(zé)任原則，勞務(wù)單位根據(jù)過錯程度承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱“侵權(quán)責(zé)任法”）第35條規(guī)定，“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。”從立法精神和實質(zhì)公平的角度，適用過錯責(zé)任原則可以體現(xiàn)對勞務(wù)關(guān)系雙方權(quán)益的平等保護。

　　兩者爭議焦點為，直接適用人損解釋第11條還是類推適用侵權(quán)責(zé)任法第35條。筆者同意第一種觀點，理由如下：

　　從文義解釋看，人損解釋第11條明確規(guī)定，“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償?！毕喾?，侵權(quán)責(zé)任法第35條規(guī)范的是個人之間形成勞務(wù)關(guān)系的情形，其只能排除人損解釋第11條適用的部分主體，不能直接作為個人與勞務(wù)單位之間侵權(quán)責(zé)任法律適用的依據(jù)。

　　人損解釋頒布在前，侵權(quán)責(zé)任法頒布在后，根據(jù)“新法優(yōu)于前法”原則，人損解釋中與侵權(quán)責(zé)任法相抵觸的規(guī)定失效，不相抵觸的繼續(xù)有效；　侵權(quán)責(zé)任法第35條對個人之間勞務(wù)侵權(quán)責(zé)任做出了新的規(guī)定，與其部分相抵觸的人損解釋第11條規(guī)定應(yīng)部分失效部分繼續(xù)生效。簡言之，個人與勞務(wù)單位之間的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用人損解釋第11條的規(guī)定，個人與個人之間的勞務(wù)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任法第35條的規(guī)定。

　　然而，能否根據(jù)立法的精神和所謂的實質(zhì)公平，類推適用侵權(quán)責(zé)任法第35條呢？筆者不以為然。首先，法律存在漏洞時才需要法官運用類推適用等法律解釋方法進行漏洞填補，而不能拒絕裁判。侵權(quán)責(zé)任法施行之前，所有類型勞務(wù)關(guān)系中的侵權(quán)責(zé)任均是適用人損解釋第11條之規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任法僅對個人之間勞務(wù)侵權(quán)責(zé)任做出規(guī)定，并不能就此認(rèn)定法律存在漏洞。

　　其次，法律的目的、精神等雖是法律解釋中的重要考量因素，目的解釋甚至成為一種獨立的法律解釋方法，但從侵權(quán)責(zé)任法第35條之規(guī)定并不能必然推出個人與勞務(wù)單位之間侵權(quán)責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則的立法精神。退言之，侵權(quán)責(zé)任法如果真有此種立法精神，其為何不直接予以規(guī)定而留待法官填補漏洞呢？相反，法官動輒以抽象的立法精神選定裁判規(guī)范是最不符合“立法精神”的，其必須對主張的立法精神予以充分論證和說明。

　　人損解釋將所有勞務(wù)關(guān)系中雇員受傷的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則統(tǒng)一為無過錯責(zé)任原則。侵權(quán)責(zé)任法對此進行了部分調(diào)整，將個人與個人之間勞務(wù)關(guān)系中雇員受傷的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則，變更規(guī)定為過錯責(zé)任原則。問題是，個人與單位勞務(wù)關(guān)系中，雇員受傷的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則是否也應(yīng)當(dāng)隨之變更為過錯責(zé)任原則，從而再次統(tǒng)一勞務(wù)關(guān)系中雇員受傷的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行規(guī)定具有合理性，侵權(quán)責(zé)任法的部分調(diào)整是對人損解釋的理性矯正，如再次統(tǒng)一將會“矯枉過正”。

　　首先，無過錯責(zé)任是在過錯責(zé)任基礎(chǔ)上的一種嚴(yán)格責(zé)任，對保護受害人有利。一般而言，個人與單位在勞務(wù)法律關(guān)系中雖是形式上的平等主體，但經(jīng)濟實力懸殊，單位對雇員在雇傭活動中受傷證據(jù)的掌控和取得能力較強，適用無過錯責(zé)任原則更有利于保護個人的合法權(quán)益；

其次，勞務(wù)單位可以憑借較強的經(jīng)濟實力，通過購買意外傷害保險等，不斷分散其經(jīng)營風(fēng)險；再次，無過錯責(zé)任只是不考慮勞務(wù)單位的過錯，但如果雇員在雇傭活動中存有過錯而受傷，仍可以減輕勞務(wù)單位的賠償責(zé)任。

總之，無過錯責(zé)任原則較好地實現(xiàn)了個人與勞務(wù)單位之間利益的平衡，退休人員在雇傭或返聘中非因第三方受傷，應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)單位承擔(dān)無過錯責(zé)任，而不能不顧兩者地位的實質(zhì)“不平等”，為追求所謂的”“平等”保護而適用過錯責(zé)任原則，那將導(dǎo)致實質(zhì)的不公正。(作者：沙兆華，上海市第二中級人民法院)