作者/劉正赫 代莉（京悅律師事務(wù)所）

一、案例

周某2012年11月12日入職A公司，任職商務(wù)專員。雙方簽訂自2012年11月12日至2015年11月11日的勞動合同，約定試用期為3個月，即2012年11月12日至2013年2月11日。周某入職時向A公司提交《履歷表》，在“教育經(jīng)歷”一欄中填寫2007年9月至2010年5月間，在北京XX大學(xué)學(xué)習(xí)商務(wù)英語專業(yè)，學(xué)歷為大專，學(xué)制3年；在“工作經(jīng)歷”一欄中填寫“2010年5月至2012年9月，在北京B公司任售后經(jīng)理，離職原因為工作勞累。周某在《履歷表》中“本人謹(jǐn)聲明以上信息真實可靠，否則無條件接受公司辭退，不要任何補(bǔ)償”的聲明下簽名。

勞動合同履行過程中A公司發(fā)現(xiàn)周某偽造學(xué)歷、虛構(gòu)經(jīng)歷。2013年2月4日A公司向周某作出《解除試用期勞動合同通知書》，主要內(nèi)容為：公司經(jīng)過對周某試用期間工作能力、工作態(tài)度及溝通能力的評估，對其在試用期間的表現(xiàn)評價為不能勝任本職工作，無制作標(biāo)書工作經(jīng)驗和能力，不符合錄用條件。公司決定即日起終止對周某的試用，解除與周某勞動合同。

周某不服，提起勞動仲裁，要求撤銷A公司作出的《解除試用期勞動合同通知書》，繼續(xù)履行勞動合同；補(bǔ)發(fā)2013年1月、2月的工資4614元。

仲裁過程中，A公司提交加蓋“北京XX大學(xué)教務(wù)處”章的聲明，載明在該校的學(xué)籍系統(tǒng)未能查到周某的任何信息。A公司還提交了B公司出具的《背景調(diào)查函》，顯示周某在該公司的職位為助理，離職原因為與同事吵架。關(guān)于解除時間，A公司主張2013年2月4日解除，但周某當(dāng)天未簽收，2013年2月26日又向周某戶籍所在地郵寄送達(dá)了解除通知。但周某主張自己是在2013年2月18日收到解除通知。

2013年8月20日，北京市西城區(qū)勞動仲裁委員作出裁決支持了周某全部仲裁請求。A公司不服，訴至北京市西城區(qū)人民法院。

一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，A公司以周某“不能勝任本職工作，無制作標(biāo)書工作經(jīng)驗和能力，不符合錄用條件”為由與周某解除勞動合同，而A公司未能出示有效證據(jù)證明周某存在“不能勝任本職工作，無制作標(biāo)書工作經(jīng)驗和能力，不符合錄用條件”。A公司稱周某偽造學(xué)歷、虛構(gòu)工作經(jīng)歷，但A公司并非以此為由與周某解除勞動合同，因此A公司作出的《解除試用期勞動合同通知書》應(yīng)予撤銷。一審判決撤銷A公司作出的《解除試用期勞動合同通知書》，繼續(xù)履行勞動合同；A公司支付周某2013年1月、2月的工資4417.36元。

A公司不服一審判決，提起上訴。經(jīng)審理，二審法院駁回A公司上訴，維持原判。

二、實務(wù)問答

問題一：試用期內(nèi)企業(yè)是否可以隨意單方解除勞動合同？

解 答：法律對于試用期內(nèi)企業(yè)可以單方解除勞動合同的情形作出了明確的規(guī)定和限制，企業(yè)不能在試用期內(nèi)隨意單方解除勞動合同。

試用期內(nèi)企業(yè)可以單方解除勞動合同的法定情形包括：

1、《勞動合同法》第三十九條第（一）項規(guī)定，試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件（僅適用于試用期內(nèi)）；

2、《勞動合同法》第三十九條第（二）至第（六）項規(guī)定（試用期內(nèi)、外均適用）；

3、《勞動合同法》第四十條第（一）項、第（二）項規(guī)定（試用期內(nèi)、外均適用）。

上述案例中，A公司正是根據(jù)《勞動合同法》第三十九條第（一）項的規(guī)定，以周某試用期內(nèi)不符合錄用條件，不能勝任本職工作為由單方解除的勞動合同。

問題二：如何證明員工試用期內(nèi)不符合錄用條件？

解 答：企業(yè)以員工試用期內(nèi)不符合錄用條件為由進(jìn)行解除，必須證明勞動者“不符合錄用條件”。因此，實踐中企業(yè)首先須制定錄用條件，然后應(yīng)當(dāng)將錄用條件通過適當(dāng)形式告知勞動者，最后需根據(jù)錄用條件對勞動者進(jìn)行考核并得出考核結(jié)論以證明勞動者不符合錄用條件。

上述案例中，A公司主張周某在試用期內(nèi)不能勝任本職工作，無制作標(biāo)書工作經(jīng)驗和能力，但是卻未能出示有效證據(jù)予以證明，最終導(dǎo)致二審敗訴。

問題三：試用期內(nèi)不符合錄用條件，企業(yè)應(yīng)在何時作出單方解除？

解答：試用期內(nèi)不符合錄用條件，企業(yè)必須在勞動合同約定的試用期內(nèi)解除勞動合同，超出試用期做出解除行為則會在勞動爭議仲裁或者訴訟中被認(rèn)定為無效。

試用期內(nèi)勞動者被證明不符合錄用條件的，企業(yè)可以隨時解除勞動合同。勞動部《關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1995]16號）則明確規(guī)定，“對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同”。

上述案例中，周某與A公司約定的試用期至2013年2月11日，A公司向周某作出《解除試用期勞動合同通知書》的時間為2013年2月4日，符合試用期內(nèi)解除的規(guī)定。

問題四：試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)勞動者偽造學(xué)歷、虛構(gòu)工作經(jīng)歷，企業(yè)能否單方解除勞動合同？

解答：員工偽造學(xué)歷、虛構(gòu)工作經(jīng)歷不屬于企業(yè)可以單方解除勞動合同的法定理由，因此企業(yè)不能單純的據(jù)此單方解除勞動合同。

對此有兩種解決途徑：第一，將偽造學(xué)歷、虛構(gòu)工作經(jīng)歷明確列為不符合錄用條件的情形之一，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)企業(yè)即可依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第（一）項“試用期被證明不符合錄用條件”為由進(jìn)行單方解除。第二，在規(guī)章制度中將偽造學(xué)歷、虛構(gòu)工作經(jīng)歷明確列為嚴(yán)重違紀(jì)行為，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)企業(yè)即可依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第（二）項“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”為由進(jìn)行單方解除。

上述案例中，雖然A公司提交了蓋有“北京XX大學(xué)教務(wù)處”章的聲明以及B公司出具的《背景調(diào)查函》，以證明周某偽造學(xué)歷、虛構(gòu)工作經(jīng)歷，但是A公司的解除理由卻是周某不能勝任本職，不符合錄用條件。所以，即便A公司能夠證明周某存在偽造學(xué)歷、虛構(gòu)工作經(jīng)歷的行為，也不能以此為由認(rèn)定周某不符合錄用條件而單方解除其勞動合同。

問題五：員工在試用期內(nèi)考核不合格，企業(yè)能否與之約定延長試用期？

解 答：《勞動合同法》對勞動合同中約定的試用期條款作出了明確的限制，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；以完成一定任務(wù)為期限的合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

根據(jù)上述規(guī)定，如果試用期內(nèi)員工考核不合格，需要延長試用期的，延長的期限應(yīng)遵守上述規(guī)定，并且只能在第一次試用期未結(jié)束的情況下進(jìn)行延長。

三、實務(wù)操作指引

實踐中，企業(yè)應(yīng)從以下幾個方面規(guī)范試用期員工管理，建立建全試用期員工考核及解聘制度，預(yù)防和降低試用期內(nèi)企業(yè)單方解除勞動合同的風(fēng)險。

1、明確錄用條件

錄用條件一般包括員工的學(xué)歷、工作經(jīng)歷、專業(yè)技術(shù)水平、專業(yè)資質(zhì)、道德水平、身體狀況等內(nèi)容，但錄用條件不得違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定以及公序良俗，不得進(jìn)行就業(yè)歧視。

2、告知錄用條件

用人單位在招聘勞動者時應(yīng)當(dāng)根據(jù)招聘崗位的具體情況依法確定錄用條件，并在招聘錄用過程中通過適當(dāng)形式向員工告知錄用條件，實踐中告知的形式可采取下列方式：

（1）在招聘廣告中列明；

（2）在《錄用通知書》中列明；

（3）在與員工簽訂的《勞動合同書》中列明；

（4）在相關(guān)規(guī)章制度或《員工手冊》中列明。

3、試用期考核

在試用期結(jié)束前，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照已經(jīng)告知員工的錄用條件對員工進(jìn)行試用期考核，并得出員工是否符合錄用條件的考核結(jié)論。試用期考核中應(yīng)當(dāng)注意以下幾個點：

（1）考核采取書面形式作出；

（2）考核應(yīng)當(dāng)以告知勞動者的錄用條件為依據(jù)、按照統(tǒng)一規(guī)范的流程進(jìn)行；

（3）考核標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)盡量量化、具有可操作性，避免模糊不清、理解有歧義；

（4）試用期考核的結(jié)論盡量由勞動者本人簽字確認(rèn)，考核不合格的勞動者如果拒絕簽字確認(rèn)，則應(yīng)當(dāng)保存相關(guān)書面證據(jù)。

4、試用期內(nèi)進(jìn)行解除

對于試用期考核不合格的勞動者，應(yīng)當(dāng)在勞動合同約定的試用期內(nèi)作出解除決定，并盡量由勞動者本人簽收解除通知。對于勞動者拒簽的，應(yīng)保存相關(guān)書面證據(jù)，并及時向勞動者預(yù)留的有效通信地址進(jìn)行送達(dá)，仍然無法送達(dá)的，可通過登報的形式公告送達(dá)。