法 院 調 研

                       第七十四期

              宜賓市中級人民法院研究室編　　　　　　                                          

                   二O一三年十月八日

        當前我市民事審判適用法律應注意的問題

（2013年9月）

宜賓市中級人民法院 民一庭

今年6月，市中院民一庭三個審判組分別深入全市各區(qū)法院組織召開了有人民法庭庭長、業(yè)務庭室骨干、民一庭或民庭庭長及分管領導參加的民事審判工作座談會，認真傾聽同志們在民事審判工作中遇到的問題和意見，梳理出在全市民事審判工作中具有普遍性和典型性的問題，經(jīng)過反復討論，對部分問題提出以下傾向性意見，供同志們參考。

一、無民事行為能力人的離婚案件（也有交通事故案件）是否先變更監(jiān)護權或指定監(jiān)護人

第一種觀點：主張在涉及到無民事行為能力人的離婚訴訟中，為保護無民事行為能力人的合法權益、保障相對人的交易安全、促進對監(jiān)護人監(jiān)護職責的履行等，應當首先經(jīng)過宣告無民事行為能力人的特別程序才能進行離婚之訴。

第二種觀點：認為在有明確的診斷或鑒定證明當事人無民事行為能力，其法定代理人已代為參加訴訟，對方當事人對無民事行為能力人的事實又沒有異議的情況下，無需根據(jù)特別程序宣告，法庭可以在訴訟中直接予以確認。

我們認為，無行為能力人離婚訴訟不需要變更監(jiān)護權，其理由如下：

第一、《民法通則》第17條規(guī)定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近親屬；（五）關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的”?！捌渌H屬”，主要指祖父母、外祖父母；兄、姐，弟、妹等。《若干意見》第20條規(guī)定：“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責，或者侵害了被監(jiān)護人的合法權益，民法通則第16條、第17條規(guī)定的其他有監(jiān)護資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監(jiān)護人承擔民事責任的，按照普通程序審理；要求變更監(jiān)護關系的，按照特別程序審理；既要求承擔民事責任，又要求變更監(jiān)護關系的，分別審理”。這就是說，一般訴訟和變更監(jiān)護關系訴訟，可以分別獨立訴訟，代理訴訟并不以變更監(jiān)護關系為前提。

從法律規(guī)定看，雖然規(guī)定監(jiān)護人之間有一定的先后順序，但當他們認為上一順序的監(jiān)護人，對被監(jiān)護人有侵權行為，或者上一順序的監(jiān)護人與被監(jiān)護人發(fā)生利益沖突，為了維護被監(jiān)護人的利益，下順序的監(jiān)護人，自然可以直接代理起訴或應訴，沒有必要變更監(jiān)護權，這是基于身份權所產(chǎn)生的一種法定權利。在其他具有一定身份的親屬之間代理訴訟中也是如此，不需要變更監(jiān)護權。如子女的父母一方死亡，另一方再婚后，子女被虐待、遺棄時，子女的祖父母或外祖父母作為孫子女的法定代理人，以孫子女的名義起訴子女父或母停止虐待、遺棄行為，履行撫養(yǎng)、監(jiān)護子女義務，對此，并不要求在起訴前變更監(jiān)護權后才能訴訟。無行為能力人的配偶、父母、成年子女，在監(jiān)護權上沒有本質區(qū)別，為了無行為能力人的利益，都可以直接代理無行為能力人進行民事活動。因而，具有法定資格的監(jiān)護人，完全可以按照民事訴訟法第57條規(guī)定代理離婚訴訟【

】。

第二、離婚訴訟屬于法定排除配偶代理的范圍，當然地由其他監(jiān)護人代理，是因為“夫妻之間訴訟，此利益相反”，其配偶不能代理訴訟，而應由其他法定代理人代理訴訟，或者從其他親屬或非親屬中選定或法院指定代理人，不需要變更監(jiān)護關系。

第三、監(jiān)護與代理訴訟是兩個不同性質的法律問題。監(jiān)護是對被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)實行全面監(jiān)督和管理，承擔實際責任和義務，而代理訴訟只是以被監(jiān)護人的名義請求司法保護，進行訴訟活動，其訴訟結果仍由被監(jiān)護人承擔。代理訴訟只是監(jiān)護的職責之一。代理訴訟是一項程序意義上的權利，代理訴訟所取得的實體權利，仍然歸于被代理人，不發(fā)生權利轉移問題，是否變更監(jiān)護權，與訴訟結果沒有影響。而監(jiān)護是實體意義上的權利，監(jiān)護則發(fā)生權利義務轉移問題，變更監(jiān)護權就意味著要承擔全部監(jiān)護責任或義務。監(jiān)護人的變更或指定，只能是在監(jiān)護權發(fā)生爭議或者被監(jiān)護人沒有人監(jiān)護的情況下，依據(jù)當事人申請或訴訟，才能變更或指定。對監(jiān)護沒有爭議就不發(fā)生變更或指定問題，法院也不能依職權變更或指定，但訴訟代理人則不同，法院可以依職權指定。

離婚訴訟只涉及婚姻能否解除問題，不涉及監(jiān)護問題。而且起訴離婚不等于判決離婚，并不一定發(fā)生夫妻關系解除的必然結果。如果事前變更監(jiān)護關系，而在離婚訴訟中并沒有判決離婚時，是否又要將監(jiān)護關系變更給配偶？因而，離婚案件監(jiān)護關系的變更只能發(fā)生在離婚判決之后。同時，依照特別程序指定監(jiān)護人，也只能發(fā)生在對監(jiān)護有爭議時。如果無行為能力人離婚后，有明確的監(jiān)護人，監(jiān)護問題并不存在爭議，也不需要通過特別程序指定監(jiān)護人。

二、一般人身損害的傷殘鑒定標準

我們認為，工傷職工鑒定限定于勞動關系領域，依據(jù)工傷保險條例享受工傷保險待遇。由于工傷保險具有社會保險福利及賠付標準低的特點，因此可以獲得工傷保險賠償?shù)墓吐殬I(yè)病所執(zhí)行的鑒定標準較為寬松，對于傷殘鑒定的級別往往也較高。由于適用不同的鑒定標準所得出的鑒定結論很有可能會產(chǎn)生極大的區(qū)別，因此便需要根據(jù)人身損害發(fā)生的情形不同而適用不同的鑒定標準。如因工傷或職業(yè)病致殘的，則應適用《職工工傷與職業(yè)病致殘等級》，如因交通事故致殘的，則應適用《道路交通事故受傷人員傷殘評定》。然而，如果并非以上兩種情形而受傷，如被他人毆打致殘等情形，又應當適用何種鑒定標準？雖然最高人民法院發(fā)布的《人體損傷殘疾程度鑒定標準（試行）》規(guī)定了其適用于除工傷、職業(yè)病及交通事故以外的人體損傷殘疾程度的鑒定，但該標準雖然早在2005年1月1日就已制定，然而卻直至今日都尚未正式頒布施行，因此目前其并未能夠在全國范圍內成為一個鑒定的統(tǒng)一參照標準。道路交通事故與一般的人身侵權無異，道路交通事故鑒定標準可以適用于除勞動關系領域外的其他一般人身侵權領域。

三、侵權責任中“相應的補充責任”適用問題

《中華人民共和國侵權責任法》第三十四條、第三十七條和第四十條規(guī)定了勞務派遣單位、安保義務人和學校的補充責任。在以往的審判實踐中，存在這樣一個思路，即在確定承擔侵權責任時，一概地將補充責任人與直接侵權行為人按責任大小對被侵權人的損害承擔按份責任。由于沒有真正理解補充責任的內涵，造成對補充責任人的不公平。

所謂補充責任，是指兩個以上的行為人違反法定義務，對一個被侵權人實施加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使被侵權人的權利受到同一損害，各個行為人產(chǎn)生同一內容的侵權責任。在第三人直接實施加害行為的情況下，安全保障義務人與第三人的加害行為并不構成共同侵權，不能要求安全保障義務人承擔連帶賠償責任。

補充責任的核心是補充，既包括程序意義上的補充，也包括實體意義上的補充。程序意義上的補充是指順位的補充，即直接責任人承擔的賠償責任是第一順序的責任，若賠償權利人單獨起訴補充責任人，則補充責任人可以要求追加直接責任人為共同被告，從而完全排除了將補充責任人和直接責任人責任連帶的可能。實體意義上的補充是指補充責任的賠償數(shù)額是補充性的，其賠償數(shù)額的大小，取決于直接責任人承擔的數(shù)額的大小以及補充責任人的過錯程度。若補充責任人的過錯程度足以涵蓋受害人的全部損失，而直接責任人無力承擔任何責任，則補充責任人應當承擔全部損失；若補充責任人的過錯程度不足以涵蓋受害人的全部損失，則不管直接責任人有無能力承擔全部或者部分責任，補充責任人僅就在與自己過錯相當?shù)姆秶鷥瘸袚跋鄳难a充責任”，至于受害人能否獲得全部賠償與之無關，即負有限補充責任。同時，補充責任人承擔相應的補充責任是基于其自身過錯，其承擔相應的補充責任后，不能向直接侵權人進行追償，不應當再適用人身損害賠償司法解釋第六條第二款規(guī)定【第六條從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。

因第三人侵權導致?lián)p害結果發(fā)生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。】的追償權。若直接責任人能夠足額賠償受害人的全部損失，則補充責任人不再承擔賠償責任，直接責任人承擔全部賠償責任后，也不能向補充責任人追償。

直接責任人的賠償能力是決定補充責任人是否承擔相應補充責任的關鍵。雖然在程序意義上直接責任是第一順位，補充責任是第二順位，但在實踐中，應當將直接責任與補充責任一并審理，補充責任人是否承擔相應的補充責任，由人民法院根據(jù)案件的事實及審理的情況決定。

四、個人勞務關系中的侵權責任承擔

《侵權責任法》第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任?！?o:p>

侵權責任法上的個人勞務責任分兩種情況，一是因勞務造成他人損害，二是因勞務造成自己損害。對比人身損害賠償司法解釋第九條【雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的， 應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。

前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內在聯(lián)系的，應當認定為“從事雇傭活動”。】及第十一條【雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。

屬于《工傷保險條例》^[3]調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！?/span>侵權責任法在這兩種情形下的歸則原則及責任主體都有所變化。

第一、在因勞務造成他人損害的情形下，侵權責任法和人身損害賠償司法解釋都明確由雇主或接受勞務一方承擔賠償責任。也就是接受勞務一方（雇主）應當對提供勞務一方（雇員）因勞務造成他人損害承擔無過錯賠償責任。但侵權責任法未規(guī)定接受勞務一方承擔賠償責任后是否可以向有重大過失或故意的勞務提供者進行追償。如果遇此種情形下的追償，應當適用人身損害賠償司法解釋的相關規(guī)定，賦予接受勞務一方的追償權。

第二、在因勞務造成自己損害的情形下，侵權責任法一改人身損害賠償司法解釋第十一條規(guī)定的雇主承擔無過錯賠償責任的原則，明確規(guī)定根據(jù)接受勞務一方與提供勞務一方的過錯承擔責任，亦即是過錯責任原則，不再適用無過錯責任原則。但因第三人侵權致使提供勞務一方在勞務過程中受害的責任如何承擔，侵權責任法未作明確規(guī)定，此種情形下，是否是適用人身損害賠償司法解釋第十一條的規(guī)定，尚需進一步研究。

五、涉及刑事犯罪行為的侵權責任賠償范圍

根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百五十五條第二款的規(guī)定，因刑事犯罪行為造成受害人傷亡的侵權責任應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，還應當賠償喪葬費等費用。這與《侵權責任法》第十六條規(guī)定的賠償范圍迥然不同，減少了殘疾賠償金和死亡賠償金的賠償。也就是說，因侵權人的犯罪行為造成被害人傷亡的情況下，侵權行為人依法承擔了相應的刑事責任，在民事侵權責任方面就不再承擔受害人的傷殘（死亡）賠償金。

六、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！痹摋l文中規(guī)定的“用工主體責任”是否等同于確立勞動關系

我們傾向于認為，此種情形下具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任，但不能確立其與勞動者之間成立勞動關系。其理由是：

第一、《勞動合同法》第7條前段規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系?！薄坝霉ぁ笔潜取敖趧雨P系”更寬泛的概念，建立勞動關系只是用工的一種形式?！蛾P于確立勞動關系有關事項的通知》第一條是關于確認事實勞動關系特征的規(guī)定，第二條是關于確認事實勞動關系的證據(jù)的規(guī)定，第三條是關于勞動合同的簽訂及補償金的規(guī)定。但由于以下兩點原因：一是由于建筑行業(yè)違法分包情況普遍，一旦包工頭逃跑或無力支付報酬時，廣大農民工報酬無法得到落實。二是由于農民工受工傷后，包工頭無法或無力承擔工傷待遇費用。為維護廣大農民工的合法權益,該文件對建筑施工和礦山企業(yè)這兩個特殊行業(yè)的突出問題作出了特殊規(guī)定，最終形成該文件第四條的內容，且該條對企業(yè)與工人之間的關系界定為“用工主體責任”，而非普遍意義上的“用人單位責任”，并且在實踐適用中，一般只在農民工討薪或認定工傷時才適用該條款。因此，該條僅涉及員工討薪或認定工傷兩個方面用途。（根據(jù)《工傷保險條例》第六十六條的規(guī)定，對于無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害的，其賠償標準可適用人力資源和社會保障部令第9號《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的相關規(guī)定。）

2013年4月25日人力資源社會保障部制定的《關于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》第七條規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任”。此處的承擔工傷保險責任，實際就是代替不具備用工主體資格的組織或自然人承擔工傷保險的賠償責任。

第二、如果《關于確立勞動關系有關事項的通知》中第四條可推論為確定勞動關系，則對承包方來說，有合法用工主體資質的承包方與其雇傭的員工之間是勞動關系，須承擔用工主體責任；而不具備用工主體資質的承包方卻可逃避用工主體責任，轉嫁給發(fā)包方，使得發(fā)包方的勞動風險存在不可預見性，這與立法本意不符。同時，也與最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定相抵觸【（雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任）】。

第三、事實上，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位用工有其特殊之處，其特點主要表現(xiàn)在：短期性、流動性 、分散性、 階段性等，經(jīng)常有穿插作業(yè)、流水作業(yè)、農民工 、間接用工、個人承包等用工形式出現(xiàn)。這種形式的用工經(jīng)常是針對某個建筑施工項目或礦井挖掘工作的完成，具有時限性。而勞動者主要以其自身的技能、設備等向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務，勞動者本人不受該企業(yè)的規(guī)章制度的約束，也不接受其日常管理。因此，此種情況下形成的是一種提供有償服務的勞務關系而不是勞動關系。

第四、承擔用工主體責任，應把握以下幾點：

（一）責任范圍以原用工主體應承擔責任為限，而不能超越，承擔的責任是補償性的，而不是懲罰性的。不具備用工主體資格的組織或自然人與其招用的“勞動者”，可能已約定是雇傭等形式的勞務關系，如此，應根據(jù)不具備用工主體資格的組織或自然人與其所招用的“勞動者”之間書面或口頭的雇傭合同、涉及雇傭的相應法律法規(guī)等來確定不具備用工主體資格的組織或自然人應承擔的責任，從而確定建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位的責任。

（二）參照適用表見代理。用人單位知道或應當知道其工作人員或承包人以單位名義在外招用人員，不為反對意見；或受招用人員有充分理由相信該工作人員或承包人是代表用人單位的，如果勞動者確實是為該用人單位工作的，應當認定受招用人員與該用人單位之間形成勞動關系。

（三）以已發(fā)生的責任為限。針對建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位在建筑施工過程中出現(xiàn)的用工問題，讓其承擔用工主體責任，意在保護“勞動者”的利益，但是這種保護應當是適度的，應該是與其過錯程度、預見可能相協(xié)調的。支付已付出的勞動的報酬，賠償已發(fā)生的人身傷害，自然是適度的。但是，如確立勞動關系，讓從事建筑施工、礦山工作的企業(yè)作為用人單位，繼續(xù)履行勞動合同就不當加重了該企業(yè)的責任。

（四）承擔用工主體責任后，可向不具備用工主體資格的組織或自然人追償。真正的用工主體，畢竟是不具備用工主體資格的組織或自然人，正常的情形是，建筑施工、礦山企業(yè)按合同約定或參照合同約定向該組織或個人支付工程價款，該組織或個人按照與“勞動者”的約定支付勞務報酬等。但是，當該組織或個人不履行用工主體的義務，其責任不應因法律規(guī)定由建筑施工、礦山企業(yè)承擔用工主體責任而免除。建筑施工、礦山企業(yè)承擔用工主體責任后，可向其追償。

第五、確定是否構成事實上的勞動關系應該依據(jù)勞動法律關系的三個要件進行分析。即除了用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格外，還應當根據(jù)勞動者是否實際接受用人單位的勞動管理、指揮或者監(jiān)督，勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件以及向勞動者支付報酬等因素綜合認定。具備用工主體資格的發(fā)包方對不具備用工主體資格的組織或自然人承擔用工主體責任只滿足了認定事實勞動關系的主體資格條件，對勞動者是否接受用人單位的勞動管理，用人單位是否向勞動者支付勞動報酬，勞動者的勞動是否是用人單位業(yè)務的組成部分等方面都不符合?？梢?，具備用工主體資格的用人單位承擔用工主體責任后，對構成事實勞動關系的三個條件尚有兩個條件不滿足。因此，承擔用主體責任不能等同于確認事實上的勞動關系。

七、用工單位以勞務派遣的形式使用勞動者，并向勞務派遣公司支付一定的管理費用，但被派遣勞動者的工資、一次性補償金、失業(yè)保險等費用都由用工單位支付，那么，被派遣勞動者是與用工單位還是與用人單位（勞務派遣公司）建立勞動關系？

依據(jù)勞動合同法的規(guī)定，勞務派遣是指用人單位以經(jīng)營方式將招用的勞動者派遣至其他用人單位工作，由后者直接對勞動者的勞動過程進行管理的一種用工形式。勞務派遣單位是用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務，依法與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同；接受派遣的單位是實際用工單位，只能在臨時性、輔助性或替代性崗位上實施勞務派遣用工。用人單位與用工單位之間應當簽訂勞務派遣協(xié)議，約定下列內容：派遣崗位名稱和性質；工作地點；派遣人員數(shù)量和期限；按照同工同酬原則確定的勞動報酬；社會保險費的數(shù)額與支付方式；服務費的支付方式和標準；違反協(xié)議的責任；勞動者工傷或患病期間的相關事項；經(jīng)濟補償?shù)荣M用；解除勞務派遣協(xié)議的條件；法律法規(guī)等規(guī)定的其他事項。

2013年7月1日起施行的修改后的勞動合同法對勞務派遣及勞務派遣單位等有關內容都作出了明確的規(guī)定，因此，對涉及勞務派遣的案件應當根據(jù)修改后的勞動合同法的有關規(guī)定來確定，首先審查勞務派遣單位及派遣形式是否合法。如果僅是以勞務派遣的名義實施非法派遣，其實質無異于勞動合同關系，不應當認定為勞務派遣。此外，人力資源和社會保障部正在根據(jù)新修改后的勞動合同法制定《勞務派遣若干規(guī)定》，應當積極關注此規(guī)定的實施。

八、用人單位沒有依法為勞動者繳納社會保險，勞動者以個人名義購買了社會保險，爾后，勞動者起訴要求用人單位支付社會保險費用，人民法院應否支持？

社會保險不同于商業(yè)保險，它是由國家統(tǒng)一征收、統(tǒng)一管理的一種社會強制保險，目的是完善社會保障功能，屬于社會保障性質，因此，用人單位為勞動者繳納社會保險是其法定義務。對已建立勞動關系的勞動者，用人單位未依法為其辦理社會保險繳納賬戶，即未履行用人單位的法定義務，用人單位應當承擔補辦、補繳的責任。如果用人單位未履行該義務，屬于履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛，人民法院依法應予受理；如果用人單位已經(jīng)為勞動者辦理了社會保險繳納賬戶，但沒有按時、足額繳納相應的社會保險，此情形屬于社會保險的行政征收問題，是社保機構與用人單位之間的關系，不屬于人民法院民事案件的受案范圍。

如果勞動者已經(jīng)繳納了社會保險，用人單位則無法為其補辦、補繳，但用人單位的法定義務尚未履行，不能因為勞動者自己繳納了社會保險就可以免除用人單位的法定義務。不然，既會造成勞動者的合法權益得不到保護，又會助長用人單位設法讓勞動者以個人名義繳納社會保險，不利于社會保險的社會統(tǒng)籌，破壞了國家社會保險制度的完善和發(fā)展。但勞動者主張用人單位支付其已經(jīng)繳納的社會保險費用，應當承擔相應的舉證責任，即要舉證證明用人單位應當承擔的社會保險繳費金額。用人單位已為勞動者繳納了部分社保費，勞動者主張自己代用人單位墊支了部分社保費，則不屬于勞動爭議的審理范圍。

九、道路交通事故損害賠償司法解釋出臺后，對本車上人員發(fā)生交通事故后的身份是否考慮特定時空條件的轉化？

道路交通事故人身損害賠償司法解釋出臺后，對本車上人員發(fā)生交通事故后的身份認定一般不支持因事故發(fā)生時的特定時空轉化，即對本車上人員因交通事故受到人身損害，一般不認定為“第三人”，而是本車上人員，因而也不適用交強險和第三者責任險的賠償原則。但對本車上人員因發(fā)生交通事故受到人身損害的情形千差萬別，是認定為“本車上人員”，還是認定為“第三人”，則應當結合案情作具體分析?，F(xiàn)歸納以下三種類型：

第一、認定為本車上人員，即如上所述，不因發(fā)生事故時的特定時空變化而發(fā)生身份轉化。誠然，發(fā)生交通事故后，本車上人員因為保險車輛產(chǎn)生的碰撞、側翻等因素而被甩出車外，進而被摔傷或死亡（與車外物體相碰撞），抑或被保險車輛傷害（與本車相碰撞），但此種情形下，受害人只是因事故被拋出車外，在因事故被拋出車外前的“相當時間內”，其身份一直都是本車上人員，故不能因事故將其拋出車外而將其認定為第三人，仍應當認定為本車上人員。

第二、非車輛駕駛員的本車上人員受害，但在事故發(fā)生前，因為某種原因（下車休息等）而下車，在離開被保險車輛后而被該車傷害，此種情形下，應當將受害人視為“第三人”。究其原因，此種情形下的受害人離開被保險車輛時，交通傷害事故并未發(fā)生，未發(fā)生交通事故，既已下車，其本車上人員的身份業(yè)已不存在，發(fā)生事故時就不是本車上人員，應認定為第三人為宜。

第三、本車駕駛員受害，仍屬于本車上人員。如果本車駕駛員下車后，被本車傷害，雖然駕駛員已經(jīng)下車，但其對被保險車輛的控制并未解除，被保險車輛仍處于其實際控制中，因其自身控制的被保險車輛造成其本人傷害，如果認定為第三人，則會出現(xiàn)被保險人賠償被保險人的情況，不符合交強險的立法目的。

概括來說，如果因為發(fā)生交通事故而被迫離開被保險車輛，仍是本車上人員；如果非本車駕駛員在交通事故發(fā)生前即已離開被保險車輛，應當認定為第三人；如果受害人是本車駕駛員，無論事故發(fā)生前是否離開被保險車輛，皆應認定為本車上人員。

十、如何確定被扶養(yǎng)人生活費的起算時間

（1）被扶養(yǎng)人生活費的起算時間點從何時起算？（交通事故發(fā)生之日、定殘之日、起訴之日）（2）老年人的被扶養(yǎng)人生活費從什么年齡起算？

第一、受害人因遭受人身損害后，可以依據(jù)侵權責任法第十六條之規(guī)定向侵權人主張醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用以及因誤工減少的收入；造成殘疾的，還可以主張殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金（含被扶養(yǎng)人生活費）；造成死亡的，還可以主張喪葬費和死亡賠償金（含被扶養(yǎng)人生活費）。侵權責任法的規(guī)定改變了人身損害賠償司法解釋中關于被扶養(yǎng)人生活費的規(guī)定，不再作為一項單獨的賠償，而是計入殘疾賠償金或死亡賠償金內，其計算方式仍可以參照人身損害賠償司法解釋進行。因此，被扶養(yǎng)人生活費的起算時點應當與殘疾賠償金或死亡賠償金的起算時點一致，即侵權行為造成受害人死亡的，其被扶養(yǎng)人生活費應當以受害人死亡時間點來計算；如果侵權行為造成受害人殘疾的，因受害人未評殘前，侵權人承擔了相應的誤工費，受害人的收入并未因受傷而減損，評殘以后，侵權人不承擔誤工費，只承擔殘疾賠償金，故其被扶養(yǎng)人生活費應當以殘疾賠償金的起算時點即定殘日開始計算。

第二、對受害人依法應當承擔扶養(yǎng)義務的喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬（包括但不限于老年人）的被扶養(yǎng)人生活費，應當依據(jù)人身損害賠償司法解釋第二十八條的規(guī)定，計算二十年，但超過六十周歲的，每增加一歲，減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。也就是說，對受害人依法應當承擔扶養(yǎng)義務的成年近親屬，如果確有證據(jù)證明其喪失勞動能力又無其他生活來源，其被扶養(yǎng)人生活費的計算時間點可以參照殘疾賠償金或死亡賠償金的時間點進行。

成年子女對年老的父母均有贍養(yǎng)扶助義務，子女對父母的這種法定義務是平等的，不能因為其中一個子女盡了贍養(yǎng)義務就免除其他子女的贍養(yǎng)義務。因此，對年滿六十周歲的老年人，其勞動能力逐漸衰退直至完全喪失，受害人應當自六十歲起承擔其應承擔部分的扶養(yǎng)義務，侵權人應當賠償被扶養(yǎng)人生活費。侵權責任的承擔是基于“現(xiàn)時”狀態(tài)下的賠償，故侵權人是否應當承擔老年人（除有證據(jù)證明喪失勞動能力并無其他生活來源之外）的被扶養(yǎng)人生活費，應當以六十周歲為標準，并結合上述第一點所述的起算時間點來確定。

十一、誤工費的計算時間及標準

（1）誤工時間是按計薪工作日還是按實際誤工時間來計算？誤工費標準是按行業(yè)標準除以365天還是除以計薪日？（2）農村居民、城鎮(zhèn)無固定收入者、享受低保待遇者的誤工費標準如何確定？（3）后續(xù)醫(yī)療期間是否應當計算誤工費？（4）掛床期間是否計算誤工時間？（5）定殘日應如何理解？

第一、人身損害賠償中的誤工費計算涉及兩個項目，一是誤工時間，二是誤工費標準。在計算受害人的誤工費時，對這兩個項目在思維上必須一致。也就是說，如果以實際誤工天數(shù)作為誤工時間，那對誤工費的標準就必須將月標準工資除以月天數(shù)；如果以計薪日作為誤工時間，就應當將月標準工資除以月計薪天數(shù)。事實上，這兩種方式計算出來的誤工費雖有一點差距，但差距很小，而且是合理公平的。但第一種方式明顯要簡單實用得多。

第二、人身損害賠償司法解釋對誤工費的計算規(guī)定了三種情況：（1）受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算；（2）受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；（3）受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。但從概念上來看，一是受害人在受害前要有勞動能力和勞動收入，對于受害前沒有勞動收入的受害人，因為沒有收入所以不存在收入減少的問題，因此不應該支付誤工費。二是要有收入減少，收入沒有實際減少就沒有損失，沒有損失就不應該支持誤工費。但對農村居民、城鎮(zhèn)無固定收入者、低收入者來說，其收入來源很難確定，但其具備勞動能力，有些收入也很難舉證，如不支持誤工費與實際不符，可以酌定按每天30-50元支持。

第三、后續(xù)治療期間因已經(jīng)計算了殘疾賠償金，故不應當支持誤工費，否則，就可能會出現(xiàn)雙重賠償。

第四、掛床是小病大醫(yī)的典型表現(xiàn)，從法律的角度不應當支持。因此，對掛床期間的誤工費也當然不予支持。

第五、定殘日應當理解為殘疾確定之日，有第二次鑒定的，第二次鑒定為定殘之日。但應當注意人身損害賠償司法解釋關于誤工費的計算是“可以計算至定殘前一日”，而不是必須。

十二、機動車交通事故中可否將車上人員險一并處理

車上人員險與交強險和第三者責任險完全不同，屬于商業(yè)保險范疇，系投保人與保險公司之間的保險合同關系。而機動車交通事故屬于侵權責任范疇，兩者分屬不同的法律關系，依法不能在同一案件中并案處理。

十三、農村居民建房是否要求承包人具有相應的資質？如何認定雙方的法律關系

第一種意見認為，房主選任無資質的承建方承建房屋，發(fā)生傷害事故致承建方雇員受傷害，房主應當就其選任不當?shù)男袨槌袚欢ǖ馁r償責任；包工頭無資質承包建筑施工業(yè)務，應承擔相應的賠償責任。

第二種意見認為，中國農村建房大多數(shù)都是由當?shù)氐哪嗤凉そM成的建筑隊伍自行承建，承建方大都沒有建筑資質，這是中國農村建房的實情，在農村建房嚴格要求房主選任有資質的建筑隊伍以及農村建房同樣要求有建筑施工資質是不符合農村實際情況的。而且，具有施工資質的人員施工工資又高，使得很多農民建房都自發(fā)選擇了不具有施工資質的人員。

我們認為，根據(jù)建設部《關于加強村鎮(zhèn)建設工程質量安全管理的若干意見》第3條第（二）項規(guī)定：“對于建制鎮(zhèn)、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內建設工程投資額30萬元以下且建筑面積300平方米以下的市政基礎設施、生產(chǎn)性建筑，居民自建兩層（含兩層）以下住宅和村莊建設規(guī)劃范圍內的農民自建兩層（不含兩層）以上住宅的建設活動由各省、自治區(qū)、直轄市結合本地區(qū)的實際，依據(jù)本意見（五）明確的對限額以下工程的指導原則制定相應的管理辦法?！钡冢ㄈ╉椧?guī)定：“對于村莊建設規(guī)范范圍內的農民自建兩層（含兩層）以下住宅（以下簡稱農民自建低層住宅）的建設活動，縣級建設行政主管部門的管理以為農民提供技術服務和指導作為主要工作方式?！睆倪@兩項規(guī)定可以看出農民自建住宅根據(jù)高度、層數(shù)的不同分別屬于限額以下工程（高層建筑）和農民自建低層建筑（低層建筑）。原則上建設工程合同中發(fā)包人及承包人均要求具備相關資質，但《中華人民共和國建筑法》第83條規(guī)定農民自建低層住宅的建筑活動不適用建筑法，農民可以將自建低層住宅承包給無建筑資質的人。而對于農民自建高層建筑，根據(jù)《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》第21條、第23條規(guī)定，農民興建兩層（不含兩層）以上住宅必須由取得相應資格證書的單位進行設計或選用通用設計、標準設計，除修繕房屋以外的施工必須由取得相應資格證書的單位或工匠承擔。因此，農民自建高層建筑發(fā)包人及承包人均需取得相應資質。對農村建房是否要求承建方具備相應的資質，應當結合案情，根據(jù)房主修建房屋的類型屬于高層建筑或低層建筑來判定。高層建筑必須要有相應的資質，低層建筑無需有建筑資質，但應當有建筑資格。

對農民自建低層建筑的侵權責任承擔上，可以根據(jù)案情作如下處理：

（1）建造活動由他人承包并由其尋找人員、安排施工，施工人員發(fā)生傷亡的，承包人作為雇主承擔賠償責任；

（2）建造活動中由他人召集或介紹施工人員，報酬由建房人直接支付，召集人或者介紹人與其他施工人員同工同酬，發(fā)生傷亡的，建房人應當承擔賠償責任。召集人對建造活動進行指揮、管理，由于指揮、管理不當造成傷亡的，建房人在承擔賠償責任后可向召集人追償；

（3）受害人自身對損害的發(fā)生有過錯的，應當承擔相應的民事責任。

十四、有關民間借貸糾紛案件的審理問題

最高人民法院針對民間借貸案件的司法解釋討論稿已經(jīng)出臺，在正式的司法解釋出臺之前，審理民間借貸案件應當遵循已有的法律法規(guī)并參考討論稿的意見，尤其是在審查民間借貸的事實方面，司法解釋討論稿中有比較多的規(guī)定，在審判實踐中應當充分運用其中的精神，審慎地審查民間借貸關系的事實，避免和預防虛假案件的發(fā)生。

十五、在民間借貸司法解釋出臺之前，民間借貸糾紛中約定的利率應如何認定

民間借貸糾紛案件中，當事人約定的利率高于中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍，應認定為自始無效還是部分無效？在計算利息時，對當事人已經(jīng)按高利率支付的利息是否拉通來計算？

自然人之間的借款合同約定利息的,借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條之規(guī)定,民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù)),超出此限度的,超出部分的利息不予保護。而“不予保護”,指得是自然人之間約定的利率超過中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍,但實際沒有按約定的利率支付利息,或沒有支付利息的,在產(chǎn)生糾紛后,法院對超過央行利率四倍部分的利息不予支持。

但是,當自然人之間約定的利率超過央行利率四倍且已經(jīng)履行的,對已支付的超過央行利率四倍部分的利息,是不予處理,還是按不當?shù)美幚?在各地法院存在著不同的做法。我們認為，在現(xiàn)行法律制度下,超過央行利率四倍之約定并不導致合同約定當然無效。

第一、合同是當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議。依法成立的合同,受法律保護。若合同雖然成立,但因違反法律、行政法規(guī)、社會公共利益而導致欠缺生效要件時,則為無效合同,其在法律上確定地當然自始不發(fā)生法律效力。確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù),不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。我國《合同法》對合同無效的情形作了規(guī)定,該法第52條規(guī)定:“有下列情形之一的,合同無效:……(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！备鶕?jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第14條之規(guī)定,可以知道,合同法第52條第(5)項規(guī)定的強制性規(guī)定是指效力性強制性規(guī)定。合同只有違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定才會導致無效,若只違反法律、行政法規(guī)的管理性強制性規(guī)定,并不會導致合同無效的法律后果。因此,區(qū)分效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定就顯得尤為重要。但是,我國法律法規(guī)和相關司法解釋并未對如何區(qū)分兩者作出規(guī)定,這就需要我們在實務中準確地作出認定,可以從以下幾個方面進行區(qū)分:第一,法律、行政法規(guī)規(guī)定“違反該規(guī)定,將導致合同無效或不成立”的,為當然的效力性強制性規(guī)定;第二,法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定“違反該規(guī)定,將導致合同無效或不成立”,但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益,也屬于效力性強制性規(guī)定;第三,法律、法規(guī)沒有規(guī)定“違反該規(guī)定,將導致合同無效或不成立”,違反該規(guī)定使合同繼續(xù)有效也并不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當事人利益的,屬于管理性強制性規(guī)定。我國《合同法》第211條第2款和最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條,并沒有規(guī)定自然人之間約定的利率若超過銀行同期同類貸款利率四倍,會導致此部分合同無效或不成立,也沒有規(guī)定若使合同繼續(xù)履行,會損害國家利益和社會公共利益,而只是規(guī)定了對超出央行利率四倍部分的利息不予保護。因此,自然人之間約定的超過央行同期貸款利率四倍部分的借款合同并非無效,債權人對該部分利息享有債權。

第二、債是按照合同的約定或依照法律的規(guī)定,在當事人之間產(chǎn)生的特定的權利和義務關系,債權人有權要求債務人按照合同的約定或者法律的規(guī)定履行義務。根據(jù)是否能夠請求法律強制力之保護,債分為自然債務和法律債務。傳統(tǒng)上,債權具有請求權、給付受領權和債權保護請求權三種權能,在效力上分別體現(xiàn)為債的請求力、保有力和強制執(zhí)行力。法律債務具有上述權能與效力,是一種完全之債,而自然債務因欠缺債的部分權能和效力,失去法律強制力保護,不得請求強制執(zhí)行,是一種不完全之債。但是,自然債務的債權人仍享有債權,只是喪失了勝訴權,債務人可以通過行使抗辯權來阻止債權人實現(xiàn)債權;倘若債務人在真實、自愿的情況下,向債權人履行了義務,則視為債務人已經(jīng)放棄了此項抗辯權,債權人依據(jù)其享有的實體權利有權受領債務人的給付,債務人嗣后不能以不當?shù)美睦碛梢髠鶛嗳朔颠€已經(jīng)給付的財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定了“超出部分的利息不予保護”,可以知道，自然人之間約定的超過央行同期同類貸款利率四倍部分的利息屬自然債務,債務人可以行使抗辯權而拒付,債權人不得請求法院強制執(zhí)行該部分利息,但是債務人依約向債權人支付了利息,嗣后又向法院請求將該已支付的超過央行利率四倍的利息返還時,法院不應支持債務人的請求,更不能將該部分利息在本金中予以扣除,因為債權人受領該部分利息具有法律依據(jù),不屬于不當?shù)美４送?將該部分利息當作本金扣除,違反了當事人的意思。雙方當事人都清楚支付的是利息,而不是本金,當作本金支付,無疑會損害債權人的利益。

綜上所述,在民間借貸司法解釋出臺之前，當事人之間關于超過銀行同期同類貸款利率四倍約定合法有效,超出四倍利率部分的利息屬自然債務。一旦債務人自愿履行,嗣后不能以不當?shù)美髠鶛嗳朔颠€,法院也不能以國家公權力來干預當事人的意思自治即合同的自由原則。

送：省法院研究室、市委研究室、市人大常委會內司工委、市政府研究室、市委政法委研究室、市公安局辦公室、市檢察院研究室、市司法局研究室

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簽發(fā)：楊旭東                 審核：趙良劍            責任編輯：李紅彬