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“事實(shí)認(rèn)定”與“法律適用”是所有案件的永恒主題。即使是人情案、關(guān)系案、金錢案，也是圍繞這兩個(gè)主題做文章，或順?biāo)浦郏蝈\上添花，鮮有無中生有、霸王硬上弓者。 《民事訴訟法》和《仲裁法》都對“事實(shí)認(rèn)定”與“法律適用”這兩個(gè)主題做了明確的規(guī)定，而且都是第七條，真是巧合了?！睹袷略V訟法》的第七條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”?！吨俨梅ā返牡谄邨l規(guī)定，“仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛”。按照這兩個(gè)條款，簡單地說，法官仲裁員審案子，其實(shí)就是拿法律（在本文中，我把合同條款作為廣義的法律適用內(nèi)容，這樣可以把道理說得更清楚）這把尺子，去量案件事實(shí)，所謂判案就是測量的結(jié)果（比如，多長、多寬、多高）；雙方當(dāng)事人打官司的目標(biāo)就是得出一個(gè)自己想要的測量結(jié)果。只不過，《仲裁法》還規(guī)定了怎么量——“公平合理地”量，《民事訴訟法》沒再多說，這一點(diǎn)區(qū)別很關(guān)鍵，我會在以后章節(jié)中專門討論訴訟與仲裁案件的不同代理策略。 那么，“事實(shí)認(rèn)定”與“法律適用”這兩個(gè)主題，哪個(gè)應(yīng)該是律師工作的抓手呢？我說是前者。 打個(gè)比方來說，兩個(gè)人（雙方當(dāng)事人）對一塊木板的長度各執(zhí)一詞，找到第三方（法官仲裁員）去給量一下。影響測量結(jié)果的因素包括：木板本身的長度、尺子（如，尺子的刻度是否準(zhǔn)確、清楚）和測量方法（如果用的是皮尺，那么測量時(shí)拉得緊一些還是松一些也會影響測量結(jié)果；如果用的是鋼尺，那么測量時(shí)就不會有什么誤差了）。比較而言，正常情況下，木板本身的長度對測量結(jié)果起到?jīng)Q定性的作用，而尺子和測量方法不應(yīng)實(shí)質(zhì)性影響測量結(jié)果。對于進(jìn)行測量的第三方來講，要想得出一個(gè)準(zhǔn)確的測量結(jié)果，就需要：(1) 所測量的木板就是雙方想要測量的完整木板，而不是別的木板，也沒有被截短、彎曲等等；(2) 測量使用的尺子刻度準(zhǔn)確、清楚，并且，測量方法也是正確的。第(1)項(xiàng)就相當(dāng)于“事實(shí)認(rèn)定”，第(2)項(xiàng)就相當(dāng)于“法律適用”。木板是雙方當(dāng)事人共同提供的，任何一方都有機(jī)會直接施加影響。尺子和測量方法則是完全掌握在法官仲裁員手中，當(dāng)事人只能間接施加影響。因此，既然木板本身的長度對測量結(jié)果起到?jīng)Q定性的作用，當(dāng)事人又有機(jī)會直接施加影響，木板（“事實(shí)認(rèn)定”）才是律師工作的抓手。也就是說，律師應(yīng)從“事實(shí)認(rèn)定”入手去掌控整個(gè)案件。 遺憾的是，更多的代理律師是一頭鉆進(jìn)法條和合同條款中，絞盡腦汁地要把法律條文或合同條款說得有利于自己一方，還妄圖讓法官仲裁員接受他的創(chuàng)新成果。這簡直就是與虎謀皮，殊不知，法官仲裁員不買你的賬，并不是覺得你的觀點(diǎn)不對，而是與他昨天判案的解釋和方法相矛盾。法官仲裁員要先保障自己的安全，他昨天是那么判的案，你今天卻讓他這么判，讓他自相矛盾，無法自圓其說。所以說，代理律師要從案件事實(shí)入手，多在事實(shí)認(rèn)定上下功夫。一旦你把木板搞成自己說的長度，法官仲裁員拿什么尺子量，怎么量，都不會太離譜。反之，如果你老是琢磨著如何與虎謀皮，讓法官仲裁員換一把跟昨天判案時(shí)不一樣的尺子或者用前后矛盾的方法去量木板，那你就是跟法官仲裁員過不去了。庭審就成了法官仲裁員跟對方當(dāng)事人一起對付你，二打一，你要是能贏那倒是真怪了。別忘了，“安全”可是法官仲裁員的第一利益所在。 我在多年前代理過一個(gè)仲裁案件。申請人是一家中國公司，被申請人是一家外國公司。雙方共同在中國成立了一家中外合資經(jīng)營企業(yè)。在合資初期，雙方就對如何經(jīng)營合資公司產(chǎn)生了不可調(diào)和的分歧。然后，外方認(rèn)為根據(jù)合資合同的有關(guān)條款，合資合同已經(jīng)自動終止，雙方應(yīng)對合資公司進(jìn)行清算。于是，外方就這么給中方發(fā)了書面通知。但是中方堅(jiān)持認(rèn)為合資合同沒有終止，堅(jiān)持要求外方繼續(xù)履行。外方擔(dān)心中方會對自己提起仲裁，就請我提前介入。 合資合同有個(gè)競業(yè)禁止條款，在合資公司存續(xù)期間，雙方不得經(jīng)營與合資公司業(yè)務(wù)競爭的業(yè)務(wù)。如果雙方繼續(xù)履行合資合同，外方就無法在中國開展類似業(yè)務(wù)。因此，合資合同是否終止，直接決定外方是否能夠繼續(xù)在中國開展業(yè)務(wù)。根據(jù)當(dāng)時(shí)的情形，雙方走到仲裁這一步可以說是不可避免的。于是，我就考慮要提前打造一個(gè)對外方有利的事實(shí)，確保合資合同無法繼續(xù)履行。雙方當(dāng)時(shí)還沒有把全部出資繳付到位，我要求外方充分考慮是不是無論如何也不會與中方合作了。在得到肯定答復(fù)之后，我建議外方加大與中方的“爭吵”力度，并向?qū)Ψ饺裘魅舭档乇硎?，外方不會再繼續(xù)繳付出資，給中方造成嚴(yán)重的危機(jī)感。果真，中方感覺事態(tài)嚴(yán)重，決定在問題解決之前，不能繼續(xù)繳付出資。而且，合資公司干脆就沒有提交當(dāng)年年檢的材料。我在上面說了，法定代表人是中方委派的，公章也都在中方控制之中。當(dāng)然，責(zé)任應(yīng)該由中方承擔(dān)。 然后，雙方談判破裂。再然后，中方提起仲裁（請求裁決外方繼續(xù)履行合資合同；主張外方單方撕毀合同，要求外方賠償損失數(shù)千萬人民幣）。此時(shí)，我覺得雙方的勝訴幾率為7:3，中方為7，外方為3。再然后，合資公司因未參加年檢，營業(yè)執(zhí)照在年底就被吊銷了。此時(shí)，我知道，外方的勝訴幾率為100% 開庭了，中方也似乎知道事情不妙，把重點(diǎn)放在了要求外國賠償上。我只是平靜地答辯說，外方書面通知中方合資合同已經(jīng)終止，是表達(dá)其觀點(diǎn)，雖然客觀上合資合同已經(jīng)自動終止。并且，現(xiàn)在合資合同已經(jīng)無法繼續(xù)履行，因?yàn)楹腺Y公司的營業(yè)執(zhí)照已經(jīng)被吊銷，股東的義務(wù)只有一個(gè)，就是對合資公司進(jìn)行清算。造成合資公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷的責(zé)任在中方，這給雙方都帶來了損失，中方應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。仲裁的結(jié)果不出所料，中方的仲裁請求沒有得到仲裁庭的支持。 坦率地講，外方給中方發(fā)書面通知太早了，這足以表明外方就是不想繼續(xù)履行合資合同。如果外方能夠再等一等，等到營業(yè)執(zhí)照被吊銷再發(fā)這個(gè)通知就好了，畢竟它僅僅是一個(gè)通知義務(wù)，而且，到那時(shí)，通知的內(nèi)容可以變成，“鑒于合資公司的營業(yè)執(zhí)照被吊銷，股東雙方應(yīng)對合資公司進(jìn)行清算，合資合同解除”。 中方的敗筆更大，稀里糊涂地坐視合資公司的營業(yè)執(zhí)照被吊銷，搞得合資合同客觀上就沒法繼續(xù)履行。 這個(gè)案件都是在玩事實(shí)，法律適用完全被事實(shí)認(rèn)定綁定，開庭之前，雙方勝負(fù)已定。有點(diǎn)孫子兵法中不戰(zhàn)而屈人之兵的意思哈！ （作者：鄧永泉，大成律師事務(wù)所高級合伙人） |
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