工傷認定行政訴訟的困境與出路

    工傷認定行政訴訟的實質(zhì)是法院對行政機關(guān)工傷認定行為的再審查。工傷認定行政訴訟中存在的問題很多，有些問題存在于行政訴訟中但在行政訴訟中卻難以解決，以致成為工傷認定行政訴訟的困境。如何走出這種困境成為審判實踐中亟待解決的問題。

    一、工傷認定行政訴訟的困境    

    （一）工傷認定標準問題

    《工傷認定保險條例》（以下簡稱《條例》）第14條、第15條和第16條從正反兩個方面以列舉的方式規(guī)定了工傷情形以及視同工傷的情形。列舉性的規(guī)定只是把屬于或不屬于工傷的情形加以羅列，但列舉所依據(jù)的標準并未明確規(guī)定。實踐中發(fā)生的情形遠比所列舉的豐富，法院和勞動社會保障部門在認定工傷時如果遇到所列情形之外的情況，只能根據(jù)已列舉情形作適當推論或作出更加詳細地列舉性規(guī)定。當遇到一些特殊情形時，由于認定標準不統(tǒng)一，法院和勞動保障行政部門往往會產(chǎn)生分歧。

    （二）工傷認定權(quán)問題

    根據(jù)《條例》第17條規(guī)定，工傷認定的決定權(quán)屬于用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門，對應(yīng)當由省級勞動保障行政部門進行工傷認定的事項，也交由用人單位所在地的設(shè)區(qū)的市級勞動保障行政部門辦理。工傷認定權(quán)的核心問題是工傷認定權(quán)的歸屬問題。工傷認定的性質(zhì)屬于行政機關(guān)作出的具體行政行為，即行政確認，若對工傷認定不服可以提起行政復(fù)議或行政訴訟。在工傷認定行政訴訟中，司法權(quán)和行政權(quán)的沖突比較明顯。比如，法院在判決撤銷時是否一定判決行政機關(guān)重新作出工傷認定？若法院判決撤銷行政機關(guān)的工傷認定，行政機關(guān)能否再作出同樣的工傷認定？法院能否變更行政機關(guān)的工傷認定決定？能否自已作出工傷認定？這些問題歸根結(jié)底在于工傷認定權(quán)的歸屬，即是行政機關(guān)還是法院對工傷認定有最終的決定權(quán)。

    （三）工傷認定行政訴訟中的舉證責任問題

    根據(jù)《條例》第19條的規(guī)定，在工傷認定中，職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。在工傷認定行政訴訟中，應(yīng)當由被告行政機關(guān)對其作出的行政行為負舉證責任。這兩處關(guān)于舉證責任的規(guī)定看似毫無關(guān)聯(lián)，其實存在內(nèi)在的沖突。在工傷認定程序中，如果用人單位不能提供充分的證據(jù)證明不是工傷，則勞動保障行政部門可作出工傷認定的結(jié)論。如果用人單位對工傷認定不服提起行政訴訟，則勞動保障行政部門應(yīng)對其工傷認定行為承擔舉證責任?？上攵?，如果存在證據(jù)確已滅失等情況，則勞動保障行政部門很難對其工傷認定行為承擔舉證責任。在勞動保障行政部門出示的證據(jù)難以達到行政訴訟證據(jù)標準時，勞動保障行政部門的工傷認定會被認為“事實不清，證據(jù)不足”而被撤銷。如此一來，在工傷行政認定程序中應(yīng)當由用人單位承擔的舉證責任在行政訴訟中卻轉(zhuǎn)嫁給作出工傷認定的行政機關(guān)。這不僅有免除用人單位責任之嫌，而且實際上更進一步地惡化了職工的弱勢地位。

    （四）用人單位和職工的訴訟立場問題

    在工傷行政訴訟中，用人單位和職工的訴訟立場是搖擺不定的，并且根據(jù)其自身情況而隨機改變。職工在工傷認定行政訴訟中為原告或第三人，但職工對工傷認定的立場并不固定，有時職工傾向于認定為工傷，有時職工反而傾向于放棄工傷而要求民事賠償。原因很簡單：工傷保險賠償數(shù)額遠遠低于民事?lián)p害賠償?shù)臄?shù)額。[1]當前，大量內(nèi)退職工、下崗職工，在與原單位保持勞動關(guān)系的情況下，又與其他單位形成事實勞動關(guān)系，職工受到傷害后，在是否認定為工傷的問題上，各方當事人立場分歧更加嚴重。

    在工傷認定行政訴訟中，用人單位的立場也不確定。多數(shù)情況下，用人單位不傾向于認定為工傷。因為，用人單位為了追求自身利益的最大化，往往不給職工繳納工傷保險費或給部分職工交納保險費。一旦發(fā)生工傷事故，用人單位會竭力阻止工傷認定，而把矛盾限制在自己和處于弱勢地位的職工之間。有時，用人單位也傾向于認定為工傷。工傷保險的一個主要目的是分散用人單位的工傷風險，在正常辦理了工傷保險的情況下，認定為工傷對用人單位并無不利。用人單位或勞動者的立場問題影響到舉證責任的分配、救濟程序的設(shè)計等，《條例》以及《工傷認定辦法》（以下簡稱《辦法》）并沒有考慮到用人單位和勞動者立場變化的問題，只是定勢化地認為：用人單位的立場是傾向于否定工傷，勞動者的立場是傾向于認定工傷。

    （五）工傷認定行政訴訟與其他救濟程序的街接問題

    《條例》第53條規(guī)定，申請工傷認定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對工傷認定結(jié)論不服的，有關(guān)單位和個人可以依法申請行政復(fù)議；對復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。盡管存在爭議，但多數(shù)認為，工傷認定案件應(yīng)當行政復(fù)議前置。[2]根據(jù)《條例》的規(guī)定，工傷認定權(quán)歸屬于勞動保障行政部門，勞動保障行政部門作出工傷認定決定后，法院只能作出是否撤銷勞動保障行政部門決定的判決，而不能作出認定工傷或不認定工傷的判決。如果勞動保障行政部門不認定工傷，則會產(chǎn)生“不認定工傷——行政復(fù)議維持——提起行政訴訟撤銷——再次不認定工傷——再復(fù)議—再撤銷”的循環(huán)。[3] 

    二、工傷認定行政訴訟困境的原因分析 

    （一）社會法理念的欠缺，

    一般認為，社會法是圍繞公民的謀生和生存而在勞動領(lǐng)域、社會保障領(lǐng)域及相關(guān)領(lǐng)域運行的一個有著內(nèi)在聯(lián)系的法律群。主要包括勞動法、社會保障法及相關(guān)法律。其中勞動基準法、社會保險法在社會法體系占據(jù)基礎(chǔ)和核心的地位。[4]社會法不同于傳統(tǒng)的公法和私法。公法的意義主要在于對公權(quán)力的控制和通過對公權(quán)力的控制達致人權(quán)保障；私法主要強調(diào)平等主體的意思自治、契約自由。社會法以發(fā)展和諧的勞動關(guān)系、保障社會安全為宗旨，以社會給付為基本手段，力求使受到傷害的職工得到及時的醫(yī)療救助和必要的經(jīng)濟補償，最終實現(xiàn)社會公平正義。社會法更強調(diào)公平，并且通過“保護弱者”尋求公平。正如董保華所認為的那樣，社會法的基本原則只能是“傾斜保護”。[5]“傾斜保護”背后的社會法理念是對人的人道關(guān)懷，尤其是對弱者的人道關(guān)懷。

    但是，現(xiàn)行工傷認定救濟制度的設(shè)計并沒有很好地體現(xiàn)社會法理念，至少是部分上的。比較典型的是工傷認定救濟制度中的復(fù)議前置問題。一般認為，采取行政復(fù)議前置的主要理由包括：有利于發(fā)揮行政機關(guān)的專業(yè)優(yōu)勢和技術(shù)優(yōu)勢，迅速解決某些專業(yè)色彩較為濃厚的行政案件；有助于上級行政機關(guān)及時發(fā)現(xiàn)和糾正下級行政機關(guān)的錯誤，強化行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督機制；有助于減輕法院的工作壓力；等等。[6]不論行政復(fù)議前置的理由充分與否，有一點應(yīng)當是確定的，即救濟程序設(shè)計的本身不能成為獲得救濟不暢的原因。工傷認定主要包括兩個方面：傷害和勞動關(guān)系。就勞動保障行政部門的工傷認定而言，其主要是對勞動關(guān)系的認定，涉及到“傷害（包括職業(yè)病）”勞動保障部門往往還須求助于更為專業(yè)的機構(gòu)。因此，勞動保障行政部門的工傷認定就其本質(zhì)而言，并非“專業(yè)色彩較為濃厚”。在工傷認定方面，并沒有證據(jù)表明，法院的能力遜色于勞動保障行政部門。如果再讓工傷認定“行政復(fù)議前置”，其理由則更為牽強。鑒于行政復(fù)議的高維持率，行政復(fù)議前置并沒有給勞動者的救濟帶來實際的“人道關(guān)懷”，相反，卻在勞動者的救濟之路上又增加了一道障礙。行政復(fù)議前置的制度設(shè)計背后的立法理念是行政法的，而不是社會法的。如果基于社會法的理念，應(yīng)當為勞動者的救濟提供最大的方便和自由選擇的空間，讓勞動者能迅速“得到”救濟，而不是給其增加救濟負擔。

    （二）工傷認定標準的立法模式不科學

    我國工傷認定的標準只能說是一種學術(shù)標準，因為立法的列舉性規(guī)定并沒有明確提出工傷認定的標準，而只是列舉了“應(yīng)當認定為工傷”、“視同工傷”和“不得認定為工傷或者視同工傷”的具體情形。這一列舉本身用語含義不清，并且固定化的列舉永遠不能面對豐富的現(xiàn)實生活。在這一立法模式下，勞動保障行政部門在工傷認定中既有很大的裁量空間，有時也會面臨“無法可依”的困境。同樣的情形也會發(fā)生在法院，并且法院的認定有時還會和行政部門的認定發(fā)生沖突。最典型的是《條例》第14條關(guān)于在上下班途中受到機動車事故傷害的可認定為工傷的規(guī)定?！吧舷掳嗤局小睍泻芏嗖淮_定的因素，如何界定是一個十分困難的問題。在立法技術(shù)上違背了法律一般性和抽象性的特征。機動車的概念外延也不是十分容易界定，如火車算不算機動車，電車算不算機動車？為什么同樣是上下班途中，只有受到機動車傷害才能認定工傷，而其他種傷害不能認定工傷？立法的不科學，導(dǎo)致有關(guān)機關(guān)適用法律的無所適從，也令人們對法律失去應(yīng)有的尊重和信仰。

    工傷認定行政訴訟案件數(shù)量高居不下的原因不能歸咎于用人單位或勞動者，用人單位或勞動者之所以頻頻提起行政訴訟根本之原因在于其對工傷的認定標準同勞動保障行政部門的認定標準存在不一致，而導(dǎo)致不一致的原因則在于列舉式立法的非科學性。當雙方?jīng)]有實質(zhì)性標準可依，只能根據(jù)已有的列舉作“推定”時，意見不一致是在所難免的。

    （三）工傷最終認定權(quán)的歸屬不清

    《條例》第17條將工傷認定權(quán)歸屬于勞動保障行政部門，現(xiàn)在的問題是勞動保障行政部門在工傷認定問題上是否應(yīng)當具有最終的認定權(quán)。從工傷認定實踐來看，一般是將工傷的最終認定權(quán)賦予勞動保障行政部門，即法院在對工傷認定進行審查時可以判決維持、可以判決撤銷并責令重新作出認定，但法院不能行使司法變更權(quán)，并且不能代替勞動保障行政部門作出是否工傷的認定。關(guān)于工傷最終認定權(quán)的這一規(guī)定，給工傷認定行政訴訟實踐帶來很大障礙。最突出的表現(xiàn)是勞動保障行政部門的工傷認定決定被法院的生效行政判決撤銷以后，勞動保障行政部門往往還會作出同樣的工傷認定決定，以至于形成訴訟循環(huán)。

    事實上，盡管有《條例》第17條的規(guī)定，法院還是有工傷認定權(quán)的，只不過在是否最終的認定權(quán)問題上立法并沒有明確。不論法院對勞動保障行政部門工傷認定是維持還是撤銷，其實質(zhì)上都要就工傷與否作出認定。但立法對法院工傷認定權(quán)的暖昧態(tài)度使得法院在工傷認定行政訴訟中難以發(fā)揮其應(yīng)有職能。筆者認為，勞動保障部門的工傷認定與法院的司法審查存在邏輯混亂、自相矛盾的地方。如果工傷的最終認定權(quán)在勞動保障行政部門，那么法院再對其進行審查，顯然法院還有自己對工傷判斷的一套標準，法院的司法審查，是否違背勞動保障行政部門的最終認定權(quán)？法院既然可以撤銷勞動保障部門工傷認定，那么，勞動保障行政部門的“最終認定權(quán)”和法院的“撤銷權(quán)”是否矛盾？

    “一般而言，法院對法律問題進行嚴格、全面地審查，法院可以自己的判斷代替行政機關(guān)的判斷；對事實問題法院則進行較為寬松的審查，法院往往對行政的事實認定采取尊重態(tài)度。而大多數(shù)大陸法系國家與英美法系國家不同，他們通常并不對行政行為所涉及的法律與事實問題進行區(qū)分，一般對法律問題與事實問題采用相同的審查標準和審查態(tài)度。”[7]如果將工傷最終認定權(quán)賦予行政機關(guān)，實則傾向于尊重行政機關(guān)在工傷認定中的優(yōu)勢，因為行政機關(guān)在工傷認定中比法院更有專業(yè)優(yōu)勢，更容易作出正確的判斷。這種認識潛在地將工傷認定視為純粹的事實問題，并理所當然地認為行政機關(guān)比法院更有發(fā)言權(quán)。然而，筆者認為，這種似是而非的觀點并沒有充分的理論依據(jù)。筆者進一步認為，工傷認定不同于行政機關(guān)的其他決定之處在于工傷認定就其實質(zhì)而言是法律問題而不是事實問題，在這個問題上，法院應(yīng)理所當然地擁有最終的認定權(quán)。

    （四）用人單位不交或少交工傷保險費用

    工傷保險費用交納與否直接影響用人單位在工傷認定中的立場問題。如果單位正常交納工傷保險費用，在發(fā)生工傷賠償時，勞動者的工傷保險待遇由工傷保險機構(gòu)在工傷保險基金中支付，用人單位不直接承擔賠償責任，則一般情況下用人單位不會積極否認工傷認定。反之，如果用人單位沒有交納工傷保險費用，則用人單位會千方百計地否認工傷認定。用人單位之所以傾向于否定工傷認定，是因為否定工傷認定對其來說可能是利益最大化的選擇。按照《工傷保險條例》第60條規(guī)定，用人單位應(yīng)當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。用人單位不參加工傷保險的法律責任僅限于行政責任和民事責任，行政責任僅是由勞動保障行政部門責令改正；民事責任是對未參加工傷保險的職工承擔相應(yīng)的民事賠償責任。對用人單位來說，行政責任過輕，民事責任又因繁瑣的訴訟程序而難以實現(xiàn)，故用人單位利益最大化的選擇，是工傷認定的嚴重障礙。 

    三、工傷認定行政訴訟的出路 

    （一）尋求工傷認定的實質(zhì)性標準

    解決工傷認定行政訴訟中的困境問題必須改變現(xiàn)行的列舉式立法模式，尋求工傷認定的實質(zhì)性標準。換言之，從“什么是工傷”的模式改變?yōu)椤肮鞘裁础钡哪Ｊ?。較為理想的立法模式是“實質(zhì)標準+排除”式，即先從正面明確規(guī)定工傷的實質(zhì)標準，再從反面對不屬于工傷的情形加以排除。這種立法模式的好處是標準明確，可以最大限度地減少法律適用爭議。那么工傷的實質(zhì)性標準是什么呢？

    在國際上，通常將工傷界定為工作傷害，也有人稱之為職業(yè)傷害。較為權(quán)威的國際勞工組織在《關(guān)于收入保障建議書》中將其界定為：“由于職業(yè)所致之意外傷害或疾病，并非出于患者自身之故意或失檢，而造成暫時或永久殘廢或死亡等情形，包括往來于就業(yè)場所發(fā)生之意外及從事某種職業(yè)所致之疾病?！钡?3次國際勞動統(tǒng)計會議將工傷界定為：“由雇用引起或在雇用過程中發(fā)生的事故所導(dǎo)致所有傷害以及職業(yè)病?！?921年的國際勞工大會《關(guān)于工人賠償（包括農(nóng)業(yè)工人）公約》中，對工傷事故的提法是“由于工作直接或間接引起的事故為工傷事故”。此外，德國、美國、菲律賓對工傷也有各自不同的界定。[8]從這些界定來看，工傷的實質(zhì)性標準存在于“工作”和“傷害”關(guān)系之間。關(guān)于“工作”和“傷害”的關(guān)系，理論上有“相當因果關(guān)系說”、[9]“業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)性說”、[10]“相關(guān)性判斷說”、[11]“重要條件理論說”[12]等。也有學者提出：“在認定工傷的時候，業(yè)務(wù)遂行性只是一個初步認定標準，最終的決定因素是行為與職業(yè)利益的關(guān)聯(lián)程度”這一觀點可稱之為“職業(yè)利益說”。[13]

    筆者認為，工傷認定實質(zhì)性標準是勞動者的主觀目的，即只要勞動者的主觀目的是為了“工作”，則其傷害就可以認定為工傷這種標準的好處是能最大限度地保護勞動者，但其缺陷在于如何判斷勞動者的主觀目的。筆者認為，對于勞動者主觀目的的判斷，可以借鑒刑法中關(guān)于主觀要件的認定，即通過外在行為認定主觀目的。

    這種認定標準不僅有利于勞動者權(quán)益的保護，而且符合工傷保險的一般原理。工傷保險從雇主責任發(fā)展而來，并且雇主賠償適用過錯責任。隨著社會法思想的進一步發(fā)展，雇主賠償又適用無過錯責任。但無過錯責任仍有缺陷，主要是因為無過錯責任增加了企業(yè)的成本，如果企業(yè)倒閉破產(chǎn)，勞動者仍然不能獲得有效的賠償。工傷保險的出現(xiàn)能使遭受工傷事故的勞動者獲得必要的醫(yī)療救助和經(jīng)濟補償，也能夠有效地分散企業(yè)的風險。建立工傷保險制度的理論依據(jù)主要有：1．工傷保險建立在 “完整人理論”（the whole man theory）基礎(chǔ)上；2．工傷保險費可以計入成本的一部分，使工傷保險的運作完全具備可能性；3．能夠最大限度地降低社會成本，從社會整體來說成本是最小的，因為工傷賠償費用分攤到每個投保人來說費用是很低的。[14]依據(jù)保險的基本原理，只要交納一定的保險費用，在符合相關(guān)條件的情況下就可以獲得賠償，這種風險由所有投保人分擔。對于勞動者來說，為了擔心因工作受到傷害而自己無力承擔，投保是其合理的選擇。只不過工傷保險不同于其他保險的地方在于工傷保險費用不是由勞動者本人交納，而是由用人單位交納，并且是強制交納。用人單位為勞動者交納工傷保險費用是基于社會法的理念為勞動者提供的一種保障或“福利”，但這并不影響保險的性質(zhì)。

    以這種標準來判斷現(xiàn)實中所謂特殊情形的工傷認定就比較簡單。如孫立興訴天津園區(qū)勞動局工傷認定行政糾紛一案，爭議的焦點問題有三個：1．孫立興摔傷的地點是否在“工作場所”范圍內(nèi)？2．孫立興是否“因工作原因”摔傷？3．孫立興本人行走當中不夠謹慎的過失是否影響工傷認定？[15]園區(qū)勞動局認為孫立興受到傷害時既不在“工作場所”，且傷害和工作沒有“因果關(guān)系”。園區(qū)勞動局的這種認識顯然受到了列舉式立法的影響，并且對《條例》第 14條中“工作場所”、“工作原因”的解釋和法院的解釋產(chǎn)生了分歧。天津市第一中級人民法院經(jīng)審理認為孫立興“屬于在工作時間和工作場所內(nèi)，為了完成工作任務(wù)，由于工作原因摔傷，因此符合《條例》第14條第1項認定工傷的法定條件”，這一理由相對于《條例》第14條的規(guī)定，增加了“為了完成工作任務(wù)”這一解釋。如果存在對“工作場所”、“工作原因”解釋分歧的話，則對“為了完成工作任務(wù)”，無論是園區(qū)勞動局還是法院均無分歧。天津市第一中級人民法院的創(chuàng)造性解釋和筆者的主張是吻合的，可以說也正是因為此，天津市高級人民法院對“工作場所”和“工作原因”作了較為寬泛的解釋。天津市高級人民法院認為：“孫立興在下樓過程中摔傷，系為完成工作任務(wù)所致。上訴人園區(qū)勞動局以孫立興不是開車時受傷為由，認為孫立興不屬于‘因工作原因’摔傷，理由不能成立?！?/p>

    （二）賦予法院工傷最終認定權(quán)

    工傷認定行政訴訟中法院的判決方式主要決定于工傷認定權(quán)的歸屬，一般認為，工傷的最終認定應(yīng)當由勞動保障行政部門作出，因此，法院只能維持，或者判決撤銷，同時責令重新作出工傷認定。這種權(quán)力配置方式不僅理論根據(jù)不足，也人為地增加了訴訟負擔，導(dǎo)致循環(huán)訴訟。筆者認為，由勞動保障行政部門作出工傷認定本無可厚非，但不能據(jù)此認為勞動保障行政部門具有最終的認定權(quán)。較為理想的權(quán)力配置模式是：1．勞動保障行政部門有權(quán)作出工傷認定，若有關(guān)當事人對勞動保障行政部門的工傷認定無異議，則法院尊重勞動保障行政部門的決定，并且在訴訟中可以直接援引作為有效力的證據(jù)使用；2．若當事人對勞動保障行政部門的工傷認定不服而提起行政訴訟，則法院有權(quán)視情況對工傷作最終的認定，即法院可以直接判決為工傷。[16]這種權(quán)力配置模式，既沒有否定勞動保障行政部門的工傷認定權(quán)，又賦予了法院工傷最終認定權(quán)；既尊重了勞動保障行政部門行政行為的公定力等效力，又符合司法最終的現(xiàn)代法治原則。從實踐效果來說，也有利于減少訴累，降低當事人的救濟成本。

    （三）開放工傷認定救濟渠道，取消行政復(fù)議前置

    如前所述，行政復(fù)議前置的制度設(shè)計背后的立法理念是行政法的，而不是社會法的。在實踐中，也有法院跳過《條例》的規(guī)定，并不視行政復(fù)議為工傷認定行政訴訟必經(jīng)的前置程序。這種做法的法律依據(jù)主要有兩個：一是《辦法》第19條的規(guī)定：“對不予受理決定不服或者對工傷認定決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟”；二是勞動保障部辦公廳在《關(guān)于當事人對工傷認定不服申請行政復(fù)議問題的復(fù)函》（勞社廳函（2004）123號）中的意見：“在適用《辦法》第19條規(guī)定時，當事人對工傷認定結(jié)論不服的，應(yīng)依照《工傷保險條例》第53條規(guī)定執(zhí)行；當事人對不予受理決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，即這種情況下行政復(fù)議不是前置程序?！痹诂F(xiàn)行法律框架下，這種做法的法律依據(jù)并不充分?！掇k法》作為下位法的部門規(guī)章，其內(nèi)容和其上位法規(guī)《條例》不能抵觸，否則應(yīng)屬無效。《辦法》第19條的復(fù)議訴訟選擇式規(guī)定和《條例》第53條的行政復(fù)議前置式規(guī)定相抵觸，應(yīng)屬無效。勞動保障部辦公廳于《勞社廳函（2004）123號》中的意見亦有誤解《條例》第53條之嫌。因此，較為根本的解決之道是修改《條例》第53條的行政復(fù)議前置式的規(guī)定。[17]

    （四）改變現(xiàn)行舉證責任承擔方式

    在工傷認定程序中，根據(jù)《條例》第19條的規(guī)定和《辦法》第14條的規(guī)定，用人單位如果不認為是工傷，應(yīng)承擔舉證責任，否則可能因“拒不舉證”而被認定為工傷。這里涉及的問題很多，筆者認為，解決之道在于改變現(xiàn)行強行把“不認定為工傷”的舉證責任分配給用人單位承擔的做法，規(guī)定應(yīng)當由“否定工傷”一方承擔舉證責任。在工傷認定程序中，如果用人單位否定工傷，則其應(yīng)承擔舉證責任；如果職工或其直系親屬否定工傷，則應(yīng)由職工或其直系親屬承擔舉證責任；如果雙方都認為應(yīng)當是工傷，但勞動保障行政部門經(jīng)調(diào)查核實后不認為是工傷，則應(yīng)由勞動保障行政部門承擔舉證責任。