摘要：非法用工單位人員傷亡，申請勞動仲裁是不是向法院起訴的必經(jīng)前置程序?未進(jìn)行工傷認(rèn)定如何申請傷殘等級評定?

案情:

原告張某在被告馬某的磚廠工作，2004年12月28日，張某在粉碎煤矸石的過程中致左足部趾骨骨折，經(jīng)住院治療后出院。張某到勞動部門要求處理，勞動部門口頭答復(fù)，因磚廠無營業(yè)執(zhí)照，應(yīng)按雇傭關(guān)系由人民法院受理。2005年12月26日，張某向人民法院提起訴訟，要求被告按雇傭關(guān)系給付醫(yī)療費、誤工費、護(hù)理費計12000元，并申請人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)給予傷殘等級評定，待鑒定結(jié)果確定后再追加傷殘補(bǔ)助費、賠償金。

經(jīng)查，馬某磚廠前身系集體企業(yè)，2000年被吊銷營業(yè)執(zhí)照，后經(jīng)馬某個人投資和改造后繼續(xù)生產(chǎn)，磚廠有職工近百名，張某在馬某磚廠粉碎車間工作。

審理:

一種觀點認(rèn)為，由于本案實質(zhì)上是馬某自然人個體以盈利為目的生產(chǎn)經(jīng)營，因其未辦理營業(yè)執(zhí)照，不符合勞動法規(guī)定企業(yè)用工的主體資格，張某與馬某不能形成勞動關(guān)系，雙方只能形成雇傭關(guān)系，張某以雇傭關(guān)系向人民法院起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，實體上適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條關(guān)于雇傭關(guān)系規(guī)定。

另一種觀點認(rèn)為，張某與馬某磚廠形成事實上的勞動關(guān)系，本案系非法用工單位與相對人之間的工傷保險爭議糾紛，應(yīng)按照國務(wù)院《工傷保險條例》的規(guī)定適用勞動和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》由勞動仲裁部門先行處理。

賈汪法院采納了后一種觀點，遂與勞動部門交涉，建議其予以受理，后張某撤回鑒定申請和訴訟，改向市勞動部門申請勞動能力傷殘評定，勞動部門予以受理。 ①

作者觀點：

一、非法用工單位與職工形成的關(guān)系屬勞動關(guān)系的范疇，受勞動法律、法規(guī)的調(diào)整。

從法律規(guī)定來看，“非法用人單位”是指無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位或非法雇用童工的單位。勞動法律法規(guī)在肯定有營業(yè)執(zhí)照、登記、備案的用工單位與職工發(fā)生的關(guān)系為勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上，將主體資格存在瑕疵的單位與職工之間發(fā)生的關(guān)系也納入了勞動法律法規(guī)的調(diào)整范疇。

《工傷保險條例》第63條規(guī)定：“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給與一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。具體辦法由國務(wù)院勞動保障行政部門規(guī)定?！雹?/P>

從上述規(guī)定來看，《工傷保險條例》的調(diào)整范圍不僅包括中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶與職工的關(guān)系，而且涵蓋非法用人單位與職工之間的關(guān)系。

一般情況下在勞動關(guān)系中，強(qiáng)調(diào)用人單位具有合法的勞動用工權(quán)，但用人單位資質(zhì)上的瑕疵，屬于行政管理方面的處罰，是行政法的范疇和勞動關(guān)系的確立沒有直接因果關(guān)系。因此非法用工單位雇傭勞動者的事實，只要符合勞動關(guān)系的實質(zhì)性要素，就應(yīng)確立勞動關(guān)系。我們認(rèn)為非法用人單位與職工之間存在勞動關(guān)系，這種關(guān)系中只是因為主體資格的瑕疵，不能建立合法有效的勞動關(guān)系，也不是事實勞動關(guān)系，只能是無效的勞動關(guān)系③。即使是無效的勞動關(guān)系也屬勞動法的調(diào)整，而不適用《最高人民關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。本案中，馬某以磚廠名義從事經(jīng)營活動，既無營業(yè)執(zhí)照，也未進(jìn)行依法備案，以盈利為目的，長期用工，具有一定規(guī)模，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定與某磚廠為非法用工主體。張某與馬某磚廠形成非法勞動關(guān)系。受勞動法律法規(guī)的調(diào)整。

二、非法用工單位人員傷亡，傷殘職工或死亡職工的直系親屬申請勞動仲裁，勞動仲裁委員會應(yīng)當(dāng)依法受理。

《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》第2條規(guī)定：“本條例適用于中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)與職工之間的下列勞動爭議：(一)因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職，自動離職發(fā)生的爭議;(二)因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、福利、培訓(xùn)、勞動保護(hù)的規(guī)定發(fā)生的爭議;(三)因履行勞動合同發(fā)生的爭議;(四)法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照本條例處理的其他勞動爭議?！雹?/P>

有些勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為，非法用人單位人員傷亡不能進(jìn)行工傷認(rèn)定，不屬于工傷保險的范圍，更不屬于上述條例列舉的其他情形，故不屬于勞動仲裁的范圍，這種認(rèn)識是非常錯誤的。

《工傷保險條例》第63條及《非法用工單位人員一次性賠償辦法》第9條明確規(guī)定，傷殘職工或死亡職工的直系親屬，傷殘童工或死亡童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按勞動爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理⑤。

《工傷保險條例》與《企業(yè)勞動爭議處理條例》在法律效力層次上均屬行政法規(guī)。根據(jù)勞動部發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第98條：“在使用同一效力層次的文件時，新法律優(yōu)于舊法律，新法規(guī)優(yōu)于舊法規(guī)”的規(guī)定，《工傷保險條例》優(yōu)先適用。

2005年10月20日發(fā)布的《河北省勞動和社會保障廳、河北省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于處理工傷爭議由有關(guān)問題的通知.》進(jìn)一步指出：“非法用工單位與傷殘職工或死亡職工直系親屬傷殘童工或者死亡童工的直系親屬就賠償數(shù)額發(fā)生爭議但其勞動仲裁申請的，各級勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)依照《企業(yè)勞動爭議處理條例》的規(guī)定，嚴(yán)格在法定期限內(nèi)立案受理，依法處理?！薄胺欠ㄓ霉挝蛔鳛閯趧訝幾h一方當(dāng)事人，仲裁機(jī)構(gòu)可以用其經(jīng)營字號、商品品牌對外使用的稱號注明未依法登記備案以及原營業(yè)執(zhí)照登記、備案的名稱(注明被依法撤銷登記、備案)作為名稱，以主要經(jīng)營者(或主要投資人、直接責(zé)任人)作為代表人、負(fù)責(zé)人;以主要生產(chǎn)經(jīng)營場所作為住所地，受理案件”。⑥

《勞動法》第79條規(guī)定：“勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解;調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可向勞動仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可向人民法院提起訴訟?！憋@然，按照此規(guī)定，非法用人單位與傷殘人員或其直系親屬因賠償數(shù)額發(fā)生勞動爭議，勞動仲裁是必經(jīng)的前置程序，直接向法院起訴是錯誤的。本案中，張某工作中受傷以后，就賠償數(shù)額與馬某磚廠發(fā)生爭議，應(yīng)首先向有管轄權(quán)的勞動仲裁委員會申請仲裁。勞動仲裁委員會應(yīng)依法受理。不服勞動仲裁裁決的，可在法定期限內(nèi)向法院起訴。

三、非法用工單位傷殘人員的勞動能力鑒定申請。

認(rèn)定工傷必須存在職工與用人單位的合法勞動關(guān)系。非法用工單位與職工根本未形成合法勞動關(guān)系，因此非法用人單位發(fā)生傷亡事故，不應(yīng)進(jìn)行工傷認(rèn)定。

《工傷保險條例》第23條規(guī)定：“勞動能力鑒定由用人單位、工傷職工或者直系親屬向設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員提出申請，并提供工傷認(rèn)定決定和職工工傷證明材料?！?/P>

由于非法用人單位人員傷亡不進(jìn)行工傷認(rèn)定，故其勞動能力鑒定也有別于工傷職工的鑒定。

《河北省勞動和社會保障廳、河北省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于處理工傷爭議有關(guān)問題的通知》規(guī)定，非法用工單位人員傷害事故“需確定傷殘等級的，由勞動仲裁申請人持勞動爭議仲裁委員會立案通知書到單位所在設(shè)區(qū)市勞動能力鑒定委員會申請傷殘等級鑒定?！北景钢?，張某應(yīng)持勞動仲裁委員會的立案通知書向所在設(shè)區(qū)市勞動能力鑒定委員會申請傷殘評定。

綜上所述，我們認(rèn)為，非法用人單位人員傷亡以后，就賠償數(shù)額發(fā)生爭議，勞動仲裁是必經(jīng)前置程序。對仲裁裁決不服的，在法定期限內(nèi)可向法院起訴。工傷認(rèn)定并非非法用工單位傷亡爭議處理的前置程序。