陳雙雙

（西北政法大學 經(jīng)濟法專業(yè)2009級碩士研究生）

【內(nèi)容摘要】 民間融資在我國已有近千年歷史,作為一種有效的資金資源配置手段。在優(yōu)化資源配置、優(yōu)化社會融資結構、彌補市場資金需求和促進民營經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著顯著功效。尤其作為中小企業(yè)資金來源的重要渠道，發(fā)揮著不可磨滅的作用。但由于中小企業(yè)的在我國金融領域的存在發(fā)展具有長期性，而我國目前在這方面的法律制度并不完善，為了維護我國金融領域的金融安全，就必須通過法律手段來對中小企業(yè)的民間融資活動進行規(guī)制。

【關鍵詞】  民間融資  中小企業(yè) 法律制度

中小企業(yè)的發(fā)展對于城鄉(xiāng)經(jīng)濟的繁榮，當?shù)刭Y源的開發(fā)，促進經(jīng)濟增長等方面都發(fā)揮著重大的作用，但中小企業(yè)融資難的問題，一直對世界各國的金融領域造成很大的困擾，在中國表現(xiàn)的尤為突出。廣大的中小企業(yè)從正規(guī)金融部門進行融資受到了多方面的限制，于是廣泛采取了從民間進行融資來滿足企業(yè)的資金需求，于此同時，引發(fā)了一系列問題，這就必須通過法律手段來對中小企業(yè)的民間融資活動進行規(guī)制。

一、中小企業(yè)現(xiàn)今融資困境

中小企業(yè)融資難是一個世界性難題[1]不同的國情和經(jīng)濟發(fā)展情形，產(chǎn)生不同的融資狀況。我國中小企業(yè)面臨的融資困境也日顯突出。究其原因，主要體現(xiàn)在以下方面：

（1）國家經(jīng)濟政策難以惠及中小企業(yè)。我國現(xiàn)存的中小企業(yè)數(shù)量眾多，分布廣，遍及第一、第二、第三產(chǎn)業(yè)中，不但涉及到技術、資金密度極高的競爭性領域，也存在于勞動密集型的領域。[2]可以說，沒有中小企業(yè)的發(fā)展，就沒有中國經(jīng)濟與社會發(fā)展的今天。在當前要保增長首先就要保中小企業(yè)。國家應為中小企業(yè)創(chuàng)造更為寬松的發(fā)展環(huán)境，提供更為有利的融資政策，扶持中小企業(yè)渡過經(jīng)營難關。然而，廣大中小企業(yè)至今沒有從積極的財政政策和適度寬松的貨幣政策當中直接受益。2008 年底，國家采取積極的經(jīng)濟政策，投資4 萬億元，拉動經(jīng)濟發(fā)展，促進消費；同時各商業(yè)銀行降低存貸款利率，增加貸款投放量，方便企業(yè)融資。2009 年前三季度新增信貸為8.67億元，全年增幅超過9.5 萬億，創(chuàng)下歷史新高。2010 年一季度新增人民幣貸款4.58 萬億元，同比多增了3.25萬億元。但貸款結構中，服務于中小企業(yè)的短期貸款僅占25%，這對緩解中小企業(yè)的融資困境可以說是杯水車薪。

（2）中小企業(yè)內(nèi)源融資難。中小企業(yè)產(chǎn)權主體不明確導致了中小企業(yè)缺乏內(nèi)源融資動力。我國現(xiàn)存的中小企業(yè)主要包括：鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、民營企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、國有中小企業(yè)、個體私營企業(yè)和外資、三資企業(yè)，彼此存在著相互交叉。[3]改革開放初期，形成的個體工商戶、私營企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)，大部分實行的是家族式管理的企業(yè)治理模式，沒有嚴格區(qū)分所有權與管理權，缺乏嚴格的規(guī)章制度；國有企業(yè)改制中采用“抓大放小”的方針通過承包、租賃、出賣、重組等一系列形式改制成的企業(yè)，也遺留了一系列問題；一部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)也具備老國企的弊端。由于產(chǎn)權不明晰，企業(yè)的經(jīng)營者及所有者對企業(yè)發(fā)展沒有長遠預期，忽視了內(nèi)源融資的重要性，極有可能導致企業(yè)行為短期化。

（3）中小企業(yè)外源融資難。外源融資包括間接融資和直接融資。間接融資是指資金在盈余部門和短缺部門之間的流動，是通過金融機構充當信用媒介實現(xiàn)的一種融資方式。其主要表現(xiàn)為銀行貸款融資。但由于中小企業(yè)經(jīng)營規(guī)模小、組織結構簡單、經(jīng)營品種單一、抵御市場風險的能力較低、生存和發(fā)展的不確定性突出，難于進入利潤豐厚的壟斷性行業(yè)，從而很難具備較高的抵押和經(jīng)營信用能力。有關部門對全國七家城市商業(yè)銀行和四大國有銀行部分分支機構的調查表明:中小企業(yè)向商業(yè)銀行申請貸款的拒絕率是大企業(yè)的2一3倍以上。[4]直接融資是指沒有金融機構作為中介的融通資金的方式需要融入資金的單位與融出資金單位雙方通過直接協(xié)議后所進行貨幣資金的轉移。在我國，直接融資，特別是股權融資仍具有強烈的偏向國有企業(yè)和大型企業(yè)的傾向，中小企業(yè)很難進入，更談不上成為中小企業(yè)融資的主渠道。我國《公司法》關于擬上市公司股本總額不得少于5000萬元的規(guī)定，在相當程度上限制了中小企業(yè)實現(xiàn)股權融資。至于債券市場融資，也是一個實際上至今仍未向中小企業(yè)開放的領域。國家關于擬發(fā)行企業(yè)債券的股份有限公司凈資產(chǎn)不得低于人民幣3000萬元、有限責任公司凈資產(chǎn)額不得低于人民幣6000萬元等的規(guī)定，同樣限制著中小企業(yè)利用這種融資手段。

二、中小企業(yè)選擇民間融資的原因分析

    1、民間融資具有引導效應和約束力

 與正規(guī)金融相比，非正規(guī)金融更具有示范效應，讓所有存在不償還貸款傾向的借款人望而卻步，也限制根本不具備還款能力的人進入信貸市場，從而促進了社會信用關系的改善和信用體系的建立。中國社會是典型的費孝通先生所說的“鄉(xiāng)土社會”，有很強的家族血緣意識。因此，在創(chuàng)業(yè)之初，企業(yè)家只有依賴血緣和地緣的關系，向比較熟悉、關系較好的親戚、鄰里、同事和朋友尋求融資。這與完全是陌生人之間一次性交易、必須依靠第三方的參與才能完成純粹的市場交易關系完全不同。經(jīng)典的“囚徒困境”博弈可以解釋這一觀點：由于借款者和貸款者之間因長期和多次交易而建立起的相互信任和合作關系，不僅在抑制契約雙方的道德風險方面具有效率，而且違規(guī)者還會因遭到社區(qū)排斥和輿論譴責而付出高昂代價。社區(qū)的約束力越強，成員之間合約的履行率就越高，并且借款者更重視償還民間金融貸款，以便與其保持長期穩(wěn)定的借貸關系。

2、民間融資可降低中小企業(yè)的交易成本

交易成本是正規(guī)金融機構所面臨的一個嚴峻問題。融資交易成本不僅包含資金的財務成本，還應考慮資金的可獲得性。正規(guī)金融機構貸款手續(xù)繁瑣，審批時間長，而且許多部門的運作不規(guī)范，還存在尋租行為，中小企業(yè)要想獲得資金還得支付“公關”、“尋租”等諸多隱藏費用，使得很多貸款需求者對其貸款望而卻步。而民間融資的操作比較簡便，合同內(nèi)容簡單實用，對參與者的素質要求不高可得性強交易成本低其次雖然經(jīng)濟落后地區(qū)的民間融資的組織和運轉也需要花費一定的時間和精力，但其機會成本也較低。這進一步降低了中小企業(yè)的交易成本。再者，民間金融的各種要素可以根據(jù)實際情況進行靈活調整，這也使得交易成本變得更低。

3、民間融資有助于中小企業(yè)鎖定和化解風險

作為一種最重要的社會資本，企業(yè)和個人之間、企業(yè)和企業(yè)之間的融資關系促進了相互間的信任和依賴，使融資者和被融資者結成了某種意義上的利益共同體。當資金的提供者限于親友圈時，在資金需求者同時也是經(jīng)營者遇到暫時的經(jīng)營困難時，提供者會延長還款期限，以幫助經(jīng)營者渡過難關。從股權融資的形式來看，資金提供者并不會對控制權提出多大要求。因此，民間金融不僅有助于解決中小企業(yè)克服融資的供給約束，同時也克服了中小企業(yè)的融資需求約束促進了中小企業(yè)的發(fā)展和壯大。

此外，地緣因素降低信息成本強化了信用約束，民間融資一般不要求抵押或擔保，主要依靠道德約束來作為保障，而這種道德約束往往比法律制裁更具威懾力，違約及失信的結果是違約者的聲譽和信譽損失、被逐出其所在的社會網(wǎng)絡以及日后的追索。也就是說借款企業(yè)逾期不償還借款時，民間金融機構就可憑借借條上訴，根據(jù)我國民法的相關規(guī)定，法院也會以個人借貸的形式予以受理。這進一步降低了金融市場的逆向選擇和道德風險。

三、我國中小企業(yè)民間融資法律制度存在的問題

1、中小企業(yè)融資法律制度不足

我國缺少對民間融資的專門立法，其法律責任的認定都是依據(jù)其他相關法律來裁定，不能滿足規(guī)范和引導民間融資健康發(fā)展的迫切需要。立法不足具體表現(xiàn)主要是：第一，我國還未頒布保護中小企業(yè)正規(guī)民間融資的法律。我國正規(guī)民間融資主要包括農(nóng)村信用社和農(nóng)村商業(yè)銀行。它們已成為地方政府發(fā)展地方經(jīng)濟調配金融資源的工具。但目前法律規(guī)制的空缺，制約了其向中小企業(yè)提供信貸支持。第二，保護中小企業(yè)非正規(guī)民間融資的相關法律法規(guī)缺位。非正規(guī)民間金融一般規(guī)模小，比較隱匿、分散，主要有民間借貸、各種形式的合會、農(nóng)村合作基金會、民間集資、私人錢莊以及互助會等等。從我國目前的立法現(xiàn)狀來看，除《中華人民共和國合同法》及最高人民法院出臺的一些司法解釋如《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復》等司法解釋中，就民間借貸問題做簡單規(guī)定以外，在金融法領域涉及的三部最重要的法律《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》均不涉及這方面的內(nèi)容。

2、法律制度明顯滯后于經(jīng)濟的發(fā)展

現(xiàn)有的民間融資的有關法規(guī)條文多數(shù)是在維護金融壟斷格局及壟斷權益的前提下制訂的, 在當時具有一定的必要性, 對經(jīng)濟發(fā)展和金融穩(wěn)定起到了積極的作用, 但現(xiàn)如今看來卻有些不合時宜了。例如國務院在1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》中，將“凡未經(jīng)中國人民銀行批準”從事各類活動的機構和其相關活動都被列為非法行為。民間融資作為一種市場行為，人們銀行已肯定了“民間融資具有一定的優(yōu)化資源配置功能”[5]，但至今仍沒有法律確認其正常的融資活動，這正是無視了中小企業(yè)民間融資在我國經(jīng)濟中不可或缺的作用。

    3、中小企業(yè)民間融資與非法融資的法律界限不清

作為民間金融制度環(huán)境的核心—民間金融的管制是在十余年的金融市場發(fā)育過程中，在國家力量與民間力量的博弈過程中逐步形成的，體現(xiàn)著一種行政管理為主線，刑罰為輔佐的基本結構。這種結構管制模式，具有強烈的管制“管制”而非“引導”的色彩，束縛了經(jīng)濟主體自主融資的手腳。由于法律界定的模糊，市場主體很難區(qū)別合法與非法，很容易將混淆中小企業(yè)民間融資與非法融資，目前，我國刑法將各種繞開管制當局監(jiān)管的民間金融活動都列為犯罪行為(口袋罪)，幾乎每一種民間金融活動都能在破壞金融管理秩罪這一章找到相應的位置，[6]且其犯罪構成要件較低，即使資金投向不是用于經(jīng)營而是用于消費或公益事業(yè)，也不能改變其“非法”行為的法律地位，僅影響其在刑法上的罪名確定。這種“嚴刑峻罰”不僅給民間金融帶來了巨大的法律風險，[7]也扼殺了經(jīng)濟社會的冒險精神和創(chuàng)造力。

4、民間融資相關法律制度協(xié)調性差

法律要發(fā)揮其有效功能，其本身系要做到協(xié)調一致，即各種法律之間的縱向關系要協(xié)調一致，各種法律之間的橫向法律關系要協(xié)調一致，法律的內(nèi)容和形式要協(xié)調一致，法律內(nèi)容、形式和法律結構要協(xié)調一致，法律內(nèi)容之間要協(xié)調一致，同類規(guī)范要協(xié)調一致等。如果制度資源之間互相沖突、互相抵消，它的整體功能必然受到限制。如，《中小企業(yè)促進法》第四條第二、三款規(guī)定: “國務院負責企業(yè)工作的部門組織實施國家中小企業(yè)政策和規(guī)劃，對全國中小企業(yè)工作瑚示綜合協(xié)調、指導和服務。國務院有關部門根據(jù)國家中小企業(yè)政策和統(tǒng)籌規(guī)劃，在各自職責范圍內(nèi)對中小企業(yè)工作進行指導和服務?！倍壳拔覈摹皣鴦赵贺撠熎髽I(yè)工作的部門”包括國家科委、財政部、農(nóng)業(yè)部、勞動部、國家統(tǒng)計局、國家工商行政管理總局等，這些部門數(shù)量眾多，所出臺的想干規(guī)定也紛繁復雜。在各自職責范圍內(nèi)對中小企業(yè)工作進行指導和服務時必然會引發(fā)出一些比如機構重疊、職能重復、多頭管理、政出多門、專業(yè)性不強、策水平不高等問題。

5、中小企業(yè)民間融資法律監(jiān)管缺位

盡管2005年國務院規(guī)定了由銀監(jiān)會負責非法集資的認定、查處和取締及相關的組織協(xié)調工作，同時要求非法集資行為發(fā)生地的地方政府，也要密切配合銀監(jiān)會開展有關工作。但對中小企業(yè)民間融資如何審批、審批標準以及對非法集資認定的依據(jù)等問題，仍沒有從法律層面上加以解決。2006 年國務院又明確了銀監(jiān)會牽頭處置非法集資的工作協(xié)調機制， 但由于制度修訂滯后，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等相關法律未明確銀監(jiān)會對非法金融業(yè)務活動的管理職權，也未賦予銀監(jiān)部門對非法集資活動的調查權和檢查權，可以說法律意義上的執(zhí)法主體的仍然缺位。所以中小企業(yè)民間融資監(jiān)管制度的不健全，使得中小企業(yè)民間融資實際上仍處于無人監(jiān)管的處境。

四、完善中小企業(yè)民間融資的法律規(guī)制

1、構建多位一體、協(xié)調一致的法律制度體系

一是盡快出臺規(guī)制民間融資的專門法律。針對民間融資的特點, 制訂一部規(guī)范并能適應其發(fā)展的《民間融資法》。通過《民間融資法》明確民間融資行為的法律地位, 民間融資的主體, 雙方當事人的權利、義務, 民間融資的客體, 契約要件, 交易方式, 利率, 期限, 擔保, 征稅義務, 違約責任和權益保障以及資金用途等。將民間融資納入法制軌道, 并規(guī)范和引導其健康發(fā)展。二是統(tǒng)一不同位階的規(guī)范性法律文件，逐步形成以《民間融資法》為基本法，《放貸人條例》、《企業(yè)委托貸款管理辦法》、《私募基金管理辦法》以及融資中介機構行業(yè)管理辦法等專項法規(guī)、規(guī)章為補充的健全的制度體系。同時，對現(xiàn)有《擔保法》、《合同法》、《刑法》等相關條款規(guī)定，有必要進行重新修訂或解釋，以保持法律體系的整體協(xié)調。在對于體現(xiàn)互助的民間借貸活動減少法律干預，依據(jù)《民法通則》、《合同法》及相關的行政法規(guī)和司法解釋對合法的借貸關系進行有效的保護。對于企業(yè)內(nèi)部集資，通過具體的制度設計來嚴格區(qū)分合法集資與非法集資的界限，改審批制為核準制。對企業(yè)間的資金拆借行為，則從尊重企業(yè)自主經(jīng)營權利的角度考慮，在立法上加以確認。

2、加快以市場準入和退出為基礎的機制創(chuàng)新

一是確立民間融資市場的準入制度。采取綜合性的法律法規(guī)措施，建立一個組織機構多元化、市場體系多層次的民間融資市場。借鑒國外放貸法律的相關做法，允許民商事法律主體進入民間融資市場。有條件地放開民間資本在“只貸不存”的金融機構的市場進入門檻，對于民間借貸組織根據(jù)實際情況設置合適的準入條件，從最低注冊資本、職員任職條件、組織機構和管理制度等方面予以設定。對于融資租賃和私募基金公司，則通過修訂《公司法》等相關法律設定明確的核準條件，引導其規(guī)范發(fā)展。二是構建多層次的市場退出機制。對于民間融資的退出，應根據(jù)不同的類型分別適用相應的破產(chǎn)機制。如對于民間中介借貸、融資租賃和私募基金的破產(chǎn)應當適用與正式金融機構相似的法律規(guī)定，而對于企業(yè)法人和自然人的破產(chǎn)要適用與美國破產(chǎn)法中相類似的自然人破產(chǎn)制度。還有存款保險制度的施行也有助于減少金融風險帶來的損失。有關法律法規(guī)應當明確符合法定條件成立的民間金融組織，要按照一定比例向存款保險機構交納保費，在這些金融組織出現(xiàn)危機或破產(chǎn)清算時，存款保險機構通過提供貸款、緊急資金援助、賠償保險金等方式，保證銀行的清償能力，保護存款人利益。

3、完善中小企業(yè)信用擔保體系

我國中小企業(yè)信用擔保體系在各級政府的積極推動下已初步形成，并對緩解中小企業(yè)融資難，推動區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。然而各級政府應該進一步認識到中小企業(yè)信用擔保的重要性，從整體著眼，統(tǒng)籌規(guī)劃，科學設計我國中小企業(yè)信用擔保機構未來發(fā)展的藍圖，為擔保業(yè)的順利發(fā)展奠定基礎。

在完善我國中小企業(yè)擔保體系過程中應遵循下列原則:一是堅持政府扶持，市場化運作的原則。一方面要發(fā)揮政府鼓勵民營企業(yè)融資的作用。在擔保機構的資金、經(jīng)營等方面，中央和地方財政應給予必要支持。另一方面，對擔保機構要減少行政干預，保證其市場化的經(jīng)營。二是風險控制原則。擔保行業(yè)是高風險性行業(yè)，必須加強其風險管理。要加強擔保后的跟蹤監(jiān)督，防止金融機構在有了擔保之后，放松貸款審查的傾向，同時還要增強民營企業(yè)的風險責任，特殊情況下?lián)C構可要求其提供抵押品。

完善中小企業(yè)信用管理體系的建設應采取下列措施：一是充分發(fā)揮銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)和工商管理、稅務、技術監(jiān)督等部門的作用，建立一個集中地信用征集機構，表彰守信企業(yè)，暴光失信企業(yè)，實現(xiàn)資源共用、利益共享。二是制定措施，大力支持商業(yè)化自信機構發(fā)展，自信機構要利用計算機網(wǎng)絡等先進技術，建立信息發(fā)布、信息共享的無形信用監(jiān)督體，在法規(guī)允許的范圍內(nèi)，實現(xiàn)信用資料查詢、交流和共享。此外，當前，中小企業(yè)信用擔保體系建設的重點應是重新整合現(xiàn)有政策性擔保機構，盡快組建以省轄區(qū)為單位的專業(yè)信用擔保體系.并以此為基礎，在全國范圍內(nèi)組建以省擔?；馂闀T的中國中小企業(yè)信用擔保協(xié)會，促進和規(guī)范各類擔保機構的自律和協(xié)調。

4、改進中小企業(yè)民間融資的監(jiān)管

金融監(jiān)管指國家根據(jù)有關法律，授權有關部門制定和頒布有關金融業(yè)組織機構和業(yè)務活動的特殊規(guī)定或條例。由于我國民間融資發(fā)展的時間短，大多規(guī)模較小，沒有完善的會計信息和信息披露制度，企業(yè)治理結構也不健全容易導致內(nèi)部人控制等，容易引發(fā)市場動蕩。所以必須在放松管制的同時加強對民間融資市場的監(jiān)管。通過立法把民間融資從融資主體到市場運行都納入金融監(jiān)管體系，防范金融風險的發(fā)生。對中小企業(yè)民間融資的監(jiān)管應遵循以下三個標準:穩(wěn)定勝、有效性和公正性。穩(wěn)定性是最重要的，因為不穩(wěn)定的金融體制對經(jīng)濟活動有極大的負面影響。建立金融監(jiān)管制度對中小企業(yè)民間融資發(fā)展的好處在于金融監(jiān)管能防止中小企業(yè)民間融資的金融風險，保護整個金融體系的穩(wěn)定。

在當前經(jīng)濟轉軌時期，由于經(jīng)濟和金融體制的變革，原有的監(jiān)管模式已不能適應金融市場的需要。按照市場體制中金融體系的監(jiān)管原則，改變現(xiàn)行的監(jiān)管方式是迫在眉睫的事。根據(jù)目前國際上市場經(jīng)濟國家通行的監(jiān)管方式，對金融機構采取謹慎性原則進行監(jiān)管，因為其監(jiān)管的目的是維護金融體系的穩(wěn)定和安全，使整個經(jīng)濟體系也能更好地運行.。[8]按照我國《商業(yè)銀行法》、《銀行監(jiān)管法》和其它金融法律法規(guī)對民間融資市場進行謹慎性監(jiān)管。在監(jiān)管內(nèi)容方面，要改變原先只重市場準入、業(yè)務范圍、經(jīng)營行為的合規(guī)性監(jiān)管，突出民間金融風險監(jiān)管，強化資本充足性、資產(chǎn)質量和流動性管理.其中對新成立的金融機構的市場準入的審查包括:最低資本額要求、經(jīng)營的業(yè)務范圍、管理人員的資格審查以及內(nèi)部的組織機構和管理規(guī)章制度。在監(jiān)管方式上，應當重視事前的審慎防范，而不是事后處罰，著重于法律制度的制定與實施。時刻關注、控制、防范和化解民間金融機構的風險.通過現(xiàn)場審核和間接監(jiān)管等實現(xiàn)對民間融資市場的多元化的監(jiān)督.此外，還應該包括對從業(yè)人員的培訓，加強他們的風險意識和從業(yè)水準。