行為保全的適用對象

                    ——以對違約行為的侵害阻斷為中心

內(nèi)容提要： 2012年民事訴法對保全措施進行了部分修改，并規(guī)定了行為保全制度，真可謂是“遲來的愛”，是彌補財產(chǎn)保全不足的創(chuàng)舉。然而，新民訴法關(guān)于行為保全的規(guī)定還是比較籠統(tǒng)，條文簡單，操作性不強，在司法實踐中容易引起歧義。歧義主要表現(xiàn)在行為保全可以阻斷那些行為，對違約行為是否可以進行保全。就財產(chǎn)保全而言，當事人在自己的合法權(quán)益受到侵害后申請人民法院采取財產(chǎn)保全措施的請求權(quán)類型可以是絕對權(quán)如物權(quán)，也可以是相對權(quán)如債權(quán)，但是對于行為保全而言，在實務界和理論界具有截然相反的觀點，有觀點認為，判決前臨時制止侵害行為是為了制止侵害的發(fā)生、繼續(xù)、擴大而采取的措施，其主要適用于因絕對權(quán)受到侵犯而產(chǎn)生的訴訟中，例如侵犯物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等案件。但對于違約行為而言，當事人的請求權(quán)基礎是合同法規(guī)范，依照民法理論，相對權(quán)和形成權(quán)不存在被侵害的可能，也就不存在停止侵害的必要，是故行為保全不適用于相對權(quán)如合同案件。本文從行為保全制度立法原意及司法實踐、民法基本原理、域外有關(guān)行為保全的規(guī)定等方面著手，認為行為保全適用范圍限于金錢請求權(quán)以外的請求權(quán)，通常是請求相對人為一定行為或不為一定行為，例如從當事人行使請求權(quán)的角度而言，可以有停止侵害、排除妨礙、消除危險請求權(quán)，所有物返還請求權(quán)，買賣標的物給付請求權(quán)等。無論其基于債權(quán)、物權(quán)、人身權(quán)或者繼承權(quán)等權(quán)利原因，行為保全均可適用。因違約行為而侵害債權(quán)的行為固然不能劃入侵權(quán)行為當中，但引起行為保全的原因行為應包括侵權(quán)行為和明顯違反合同目的的違約行為。并重點論述了當事人在債權(quán)受到侵害時（如明顯違反合同約定的情形），當然可以提出行為保全申請，當符合相應條件時，人民法院應當受理。（全文共9314字）

一、據(jù)以研討的案例

2008年5月8日，申請人某集團第二工程有限公司與被申請人某建設工程有限公司簽訂了永古高速公路YC10合同段高齡隧道的建設工程施工合同。在施工過程中，申請人發(fā)現(xiàn)被申請人根本不具備施工資質(zhì)，既沒有施工設備，完全靠人工作業(yè)，嚴重影響工程進度，致使申請人每天損失7萬元，又沒有工程技術(shù)人員指導，盲目施工，隨意亂挖，隧道結(jié)構(gòu)破壞后很難恢復，安全隱患陡增。申請人要求與被申請人解除合同，被申請人不同意解除合同，繼續(xù)占據(jù)施工現(xiàn)場，阻止其他有資質(zhì)的施工隊伍施工。申請人于是向法院提出了訴前財產(chǎn)保全申請，要求被申請人停止施工，離開工地，防止損失的進一步擴大。

法院對于受理這一保全申請的爭議很大：一種意見認為被申請人沒有轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的行為，財產(chǎn)保全的目的是為了保證判決的順利執(zhí)行，而不是制止某項行為，如果責令被申請人停止施工，離開工地，就是以公權(quán)力干涉私權(quán)利，在事實上幫助申請人解除了合同，因此此案不屬于財產(chǎn)保全之范疇，申請人的申請于法無據(jù)，應不予受理；一種意見認為申請人的申請應予以立即受理，理由是被申請人的行為在客觀上給申請人造成了財產(chǎn)損失，如果不能科學施工，其所造成的損失將難以估量，而且存在安全隱患，情況緊急。最后法院認為不應受理申請人的財產(chǎn)保全申請，告知其協(xié)商解決。協(xié)商未果，申請人又向另一有管轄權(quán)的法院提出了財產(chǎn)保全申請，該法院受理了此申請，并采取了保全措施，申請人的訴請目的最終得以實現(xiàn)。

二、由該案例引發(fā)的思考

從該案例不難看出，行為保全措施是司法實踐中是迫切需要的，對當事人利益的保護意義重大。2007年《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）只是規(guī)定了財產(chǎn)保全，而財產(chǎn)保全在對債權(quán)人提出的給付金錢和標的物的請求的保護是有效的，也是充分的，但對正在進行的侵害行為本身很難產(chǎn)生制止或者排除的作用，對財產(chǎn)的查封扣押和凍結(jié)并不難有效地制止侵害行為的繼續(xù)。沒有行為保全的規(guī)定，權(quán)利人必須得忍受侵害行為的繼續(xù)，即使可能遭受難以彌補的損害也無法獲得法律上的救濟。聽任損害的發(fā)生，固守事后救濟的模式，不僅違背了對權(quán)利應有的保護之道，而且也有違公平正義之理，還會造成社會資源的極大浪費。[①] 即使有的法院受理了當事人的申請，那也是以財產(chǎn)保全之名行行為保全之實，從立法和司法解釋來看， 財產(chǎn)保全僅限于訴訟請求的范圍或與本案有關(guān)的財物，并不涉及非財產(chǎn)的請求對象。因此， 當法院遇到當事人非財產(chǎn)的保全請求時， 感到于法無據(jù)， 有時便以財產(chǎn)保全勉強適用， 扭曲了財產(chǎn)保全制度， 甚至出現(xiàn)查封或扣押申請人自己所有的財產(chǎn)以達到制止被申請人侵害的情況，[②]導致司法的不統(tǒng)一，其滯后性帶來的弊端是顯而易見的。2012年《中華人民共和國民事訴訟法》終于規(guī)定了行為保全制度，彌補了財產(chǎn)保全制度的不足。民事訴訟保全制度中，行為保全如私生子般，淡出了人們的視野近六十多年后，于法律修正的大潮中強勢補充主體制度，回歸到基本框架中，其回歸應當說具備了充分的內(nèi)在正當性與外在必要性。[③]但從其條文的具體規(guī)定來看，前文所述情景可以采取行為保全措施嗎？換言之，對于一方當事人明顯違反合同約定的這種合同糾紛中，相對權(quán)受到侵害或有受侵害之虞時，當事人能否申請行為保全？行為保全保什么？其適用對象或?qū)δ男┬袨榭梢员Ｈ?span lang="EN-US">?

三、行為保全的本質(zhì)

行為保全，是指在民事訴訟中，為了保障生效法律判決的內(nèi)容能夠切實地實現(xiàn)，避免當事人或者利害關(guān)系人的利益遭受不應有的損害或進一步的損害，法院依據(jù)他們的申請，命令相關(guān)當事人為一定行為或不為一定行為的民事特別程序。[④]行為保全是指法院根據(jù)一方當事人的申請，責令另一方當事人為或不為一定行為。行為保全通常適用于侵權(quán)訴訟，目的在于防止被控侵權(quán)一方的行為進一步造成申請人的損失。[⑤]行為保全是在判決前臨時制止侵害行為的規(guī)定，也可稱為侵害阻斷的制度。[⑥]從上面關(guān)于行為保全概念的表述中可以看出，行為保全旨在制止侵權(quán)行為的進一步發(fā)生，很顯然，不包括對違約行為的有效阻止。原因在于債權(quán)是相對權(quán)，不可能被侵害，即使有所謂的第三人侵害債權(quán)理論，但債權(quán)的相對性并沒有被突破。更能說明問題的是，《中華人民共和國侵權(quán)責任法》的規(guī)定不涉及違約責任問題，因此違約責任不受侵權(quán)責任法調(diào)整，而是由合同法調(diào)整。合同債權(quán)主要受合同法保護，侵權(quán)責任法則保護合同債權(quán)之外的其他權(quán)利。[⑦]因而主流觀點認為行為保全中的“行為”就是指的侵權(quán)行為，而侵權(quán)行為的內(nèi)涵里沒有違約行為的容身之地。眾所周知，行為保全的學理依據(jù)是債的相對性和債的客體理論。從性質(zhì)上說行為保全是對相對人行為的一種法律干涉。其內(nèi)容是要求行為人作出一定的行為以積極履行相應的義務或要求行為人禁止作出某種特定行為以維持某種特定的事實狀態(tài)。這一制度的設計目的在于保障當事人的合法權(quán)益免受不法行為的繼續(xù)侵害和保障訴訟進程有因性和有意性。民事責任針對的違法行為往往具有緊迫性、危害的即時性和危險的即時性, 一般需要立即制止才能夠防止危害的出現(xiàn)或者損害的進一步擴大。在尚未確定一方需要承擔的民事責任時, 另一方當事人只要有初步證據(jù)可以證明對方當事人正在進行的涉訟行為屬于侵權(quán)行為或者屬于違約行為, 亦或者將使將來的判決落空的, 應當可以申請法院現(xiàn)行制止對方的行為。行為保全是對于在上述要求對方承擔的純粹行為方式的民事責任的案件中有著其他制度所不能替代的作用。所以，行為保全的本質(zhì)在于阻斷侵害，這里的侵害是有民事上的違法行為所致，而違法行為應包括侵權(quán)行為和違約行為。據(jù)此，當事人申請采取行為保全措施的請求權(quán)應包括債權(quán)請求權(quán)、物權(quán)請求權(quán)、繼承法上的請求權(quán)、親屬法上的請求權(quán)等，而債權(quán)請求權(quán)主要包括合同上的請求權(quán)、基于無因管理的請求權(quán)、不當?shù)美颠€請求權(quán)、基于侵權(quán)行為的請求權(quán)等。人們往往忽視或不認可基于合同上請求權(quán)提出的行為保全申請。本文重點討論當事人明顯違約進而侵害債權(quán)時，當事人是否有權(quán)申請行為保全措施從而進行救濟。

四、對違約行為的行為保全

從行為保全的本質(zhì)可知，當事人之所以要求行為保全，是因為其認為自己合法的民事權(quán)利受到了違法行為的侵害或即將受到侵害，其行使請求權(quán)的基礎權(quán)利就是這些合法的民事權(quán)利。這些合法的民事權(quán)利受到不同法律的調(diào)整和保護，比如絕對權(quán)受到侵害由《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》）保護，合同債權(quán)受到侵害由合同法加以調(diào)整。由此可知，民法所確認的各種權(quán)利，僅有部分可以作為侵權(quán)行為的客體。但是，我們不能因為《侵權(quán)責任法》之規(guī)定就認為行為保全措施就僅僅針對的是侵權(quán)行為，而侵權(quán)行為的客體是絕對權(quán)，所以當事人請求行為保全的請求權(quán)基礎就是絕對權(quán)，從而將債權(quán)請求權(quán)排除在外。正如法國學者Carbonnier所言：“契約當事人根據(jù)契約所取得的債權(quán)實際上是一種價值，它像其他權(quán)利一樣應同樣受到法律的保護。如果第三人故意為契約的另一方的債務的履行設置障礙并因此而導致契約債權(quán)人此種價值的損害，則他應承擔責任?！笔聦嵣险且驗閭鶛?quán)具有財產(chǎn)價值，是體現(xiàn)在流通關(guān)系中只要債務人履行義務即可實現(xiàn)的利益，是一種財產(chǎn)權(quán)利、民事權(quán)利，如其他民事權(quán)利一樣受法律保護。依傳統(tǒng)民法理論，債務人不履行債務即使有侵害債權(quán)的故意，也應是一種違約行為，應承擔違約責任。如果債務人也為其不履行債務的行為承擔侵權(quán)責任，則必然會混淆侵權(quán)行為法與合同法、債務不履行責任與侵權(quán)責任的界限。也就是說，《民法通則》規(guī)定了違約責任和侵權(quán)責任兩種類型，因此，應將啟動行為保全的原因行為界定為違法行為，而違法行為包括侵權(quán)行為和違約行為，進而，當事人申請行為保全的請求權(quán)類型應包括絕對權(quán)和相對權(quán)，具體地說，應包括人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。違約行為理應成為行為保全的對象。

五、對違約行為進行保全的法理基礎

（一）從《民事訴訟法》的直接規(guī)定來看

新《民事訴訟法》第一百條規(guī)定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施；人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供相應的擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請”。由于新的民訴法司法解釋尚未出臺，對法條中“行為”一詞的理解難免存在爭議，就是最高院組織編寫的輔導教材也理解不一樣。“判決前臨時制止侵害行為是為了制止侵害的發(fā)生、繼續(xù)、擴大而采取的措施，則判決前臨時制止侵害行為主要適用于因絕對權(quán)受到侵犯而產(chǎn)生的訴訟中，例如侵犯物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等案件。因為依照民法理論，相對權(quán)和形成權(quán)不存在被侵害的可能，也就不存在停止侵害的必要，這是判決前臨時制止侵害行為的保全不適用于合同案件的另一個原因。”[⑧]；“行為保全的適用條件主要涉及兩個，一是行為保全適用于何種類型的請求權(quán)，二是行為保全適用于何種原因情形。一般而言，行為保全適用范圍限于金錢請求權(quán)以外的請求權(quán)，通常是請求權(quán)相對人為一定行為或不為一定行為，例如停止侵害、排除妨礙、消除危險請求權(quán)，所有物返還請求權(quán)，買賣標的物給付請求權(quán)等。主要屬于金錢請求權(quán)以外的請求權(quán)，無論其基于債權(quán)、物權(quán)、人身權(quán)或者繼承權(quán)等權(quán)利原因，行為保全均可適用。”[⑨]；“立法者所構(gòu)建的行為保全制度有以下特征:……第四，行為保全制度適用于所有的民事案件類型?！?a name="_ftnref10" title="" style="mso-footnote-id: ftn10;" href="http://www./entryInfo/edit.do#_ftn10">[⑩]。之所以出現(xiàn)不同的理解，認為行為保全只適用于絕對權(quán)者主要是受制于傳統(tǒng)的民法理論的束縛，不能從宏觀上把握大局，不能理論聯(lián)系實際。筆者贊同后二種看法，覺得未來司法解釋完全作出這樣的規(guī)定：只要不違反法律規(guī)定和影響社會公共利益，對于金錢請求權(quán)以外的請求權(quán)，無論其基于債權(quán)、物權(quán)、人身權(quán)或者繼承權(quán)等權(quán)利原因，行為保全均可適用。也就是說，行為保全不僅可以適用于侵權(quán)行為，也可以適用于特定的違約行為。

（二）從《海事訴訟特別程序法》的規(guī)定來看

根據(jù)我國《海事訴訟特別程序法》第五十六條規(guī)定，海事法院適用海事強制應當具備下列條件：1. 請求人有具體的海事請求即請求人應當針對具體的海事法律關(guān)系的相對人，提出包括實際執(zhí)行內(nèi)容的海事請求；2. 需要糾正被請求人違反法律規(guī)定或者合同約定的行為；3. 情況緊急，不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大。海事強制令的適用目的是為了保護請求人的合法權(quán)益，它只能在特殊條件下予以適用，這一特殊條件就是因存在緊急情況，有可能給申請人的合法權(quán)益造成損害或者擴大損害。海事強制令的適用容是強制性地糾正被請求人的違法行為，所以，海事強制令必須以被請求人的違法行為作為適用對象。包括違反法定義務的行為和違反合同義務的行為，可以是作為行為，也可以是不作為行為。海事強制令雖然不具有普遍的適用效力，但其精神完全可以類推適用于所有行為保全裁定。從其規(guī)定中釋放出的信息可知，違約行為完全可以成為行為保全的適用對象，并非像通說認為只有侵權(quán)行為才是行為保全的對象，由此，可見相對權(quán)（債權(quán)）理應成為行為保全的請求權(quán)范圍。

（三）從民事權(quán)利保全請求體系來看

從民法理論可知，請求權(quán)是權(quán)利人請求特定的相對人為一定行為或不為一定行為的民事權(quán)利，包括作為民事權(quán)利基本類型的請求權(quán)以及作為民法方法的請求權(quán)。 “請求權(quán)基礎”是指“可供支持一方當事人得向他方當事人有所主張的法律規(guī)范”[11]請求權(quán)以其基礎權(quán)利之不同，分為債權(quán)上請求權(quán)、物權(quán)上請求權(quán)、基于他物權(quán)上請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)”。[12]應區(qū)分債權(quán)的行使和債權(quán)的歸屬，在債權(quán)行使方面，債權(quán)人只能向特定的債務人行使債權(quán)，而不能由第三人行使權(quán)利，從這個意義上說，不可能發(fā)生侵害債權(quán)的侵權(quán)責任。但是就債權(quán)的歸屬上來說，債權(quán)和物權(quán)、人格權(quán)等一樣都屬于一種應受法律保護的和法定權(quán)利，在權(quán)利歸屬受到侵害時，權(quán)利人應享有排除損害或請求損害賠償?shù)臋?quán)利。[13]有權(quán)利就應有救濟，沒有救濟等于無權(quán)利。在財產(chǎn)保全方面，所有案件都可以適用，而唯獨在行為保全方面，債權(quán)上的請求權(quán)就被排除在外，難免有失偏頗。中國的民法理論深受德國民法典的影響，尤其是物債二分理論早已深入人心，在行為保全的啟動原因或當事人請求行為保全的請求權(quán)基礎判斷上，應給對違約行為的提前或有效阻斷以合理的空間，不應讓當事人眼睜睜地看著損害的發(fā)生，痛苦地對待訴訟的結(jié)束，然后再接受債權(quán)法的調(diào)整。

（四）從域外制度的規(guī)定來看

羅馬法上的禁止令狀和15世紀英美法系的中間禁令以及19世紀德國民訴法中確立的假處分制度，其共同特點是：在民事糾紛發(fā)生后，法院就該民事糾紛作出終局判決前，為防止受害人繼續(xù)遭受現(xiàn)實的危險，責令另一方當事人為或不為一定行為，以暫時性地保護受害人的利益。在德國法律中，行為保全的內(nèi)容內(nèi)含于假處分中。英美法系的中間禁令作為判決前對行為人的行為采取措施的制度，其所涉及的行為種類繁多，性質(zhì)龐雜，既有訴訟法上的行為，也有實體法上的行為（主要為此類行為）；既有因爭議而處分財產(chǎn)（并不局限于標的物）的行為，也有行為本身就是爭議對象的行為；既有憲法上的行為，也有商法、勞工法、契約法上的行為。[14]從上述規(guī)定可以看出，這些制度和我國的行為保全制度有相同之處，也有不同之處，由于大陸法系和英美法系法律傳統(tǒng)的不同，其對行為保全請求權(quán)的要求也就有所差異，但不能說這些制度只是適用于絕對權(quán)受侵害之情形，而不適用于違約之情形。

（五）從司法實踐的需要來看

理論是灰色的,實踐之樹常青，再完美的理論或制度，如果不能很好地服務于實踐，應用于實踐，那它只是中看不中用的花瓶而已?；氐奖疚拈_頭所舉的案例當中，在新的《民事訴訟法》頒布實施以后，如果認為當事人占據(jù)隧道不放手，不標準作業(yè)，影響工程安全的行為屬于當事人自己的事，當事人有權(quán)利積極違約而不守道德底線，其不適當履行合同的行為不屬于侵權(quán)行為，申請人在簽訂合同時有過失，理應品嘗這枚苦果，不能采取行為保全措施，那么，這與行為保全制度設計的初衷是背道而馳的，行為保全制度的功效和作用會大打折扣的。這必然會助長一些惡意當事人的不良行為，會傷害那些信仰誠實信用原則的當事人的法制感情的，會放任不遵守契約的行為恣意泛濫的，會使信守承諾的當事人贏了的是官司，輸了的不至于是錢財。因此，對于違約行為以侵害阻斷，是符合邏輯的，也是符合經(jīng)驗的，更是符合實踐的。

綜上，筆者認為，侵權(quán)法和合同法的對民事權(quán)利或權(quán)益的保護具有事后性，而行為保全對民事權(quán)利或權(quán)益的保護具有前瞻性、預防性。我們應改變傳統(tǒng)的偏見，將對明顯違反合同約定的行為或者根本性違約行為的侵害阻斷納入到行為保全制度的懷抱中來，賦予當事人以應當享有的救濟權(quán)或請求權(quán)，這才是真正的司法為民，才是為權(quán)利而斗爭。

六、審查請求對明顯的違約行為侵害阻斷時應注意的問題

（一）認識到現(xiàn)有規(guī)定的不足

行為保全具有緊迫性，暫定性，附屬性，非對審性等特點。[15] 2012 年《民事訴訟法》 增設行為保全制度強化了我國民事保全制度的體系化和合理化。 其不僅解決了我國特別法如《海事訴訟特別程序法》、《專利法》、《商標法》、《著作權(quán)法》等法律已規(guī)定“海事強制令制度”和“訴前停止制度”但在基本程序法《民事訴訟法》中卻無法找到相應法律支持的悖論，也克服了保全體系僅有財產(chǎn)保全而不合理的弊端，同時使得行為保全成為一種普適性的制度，拓展了國民權(quán)利迅速救濟的范圍。但修正后的《民事訴訟法》對行為保全寥寥數(shù)語之規(guī)定，難免過于籠統(tǒng)、粗糙，對其啟動程序、啟動條件、管轄、具體措施、審查方式、擔保、救濟機制等均未涉及或過于簡單，缺乏完整性、系統(tǒng)性，難以全面有效為司法實踐提供依據(jù)，也缺乏可操作性，有必要通過制定司法解釋進一步完善，其僅僅是為審判者提供了原則性的指導。針對諸如合同糾紛案件的明顯違反合同約定的行為，卻無具體的程序規(guī)范及其對應的法理依據(jù)可循。立法的滯后與司法實踐的急迫需求，決定我們在審查違約行為保全申請時必須慎之又慎。

（二）借鑒我國和域外已有成功的經(jīng)驗，嚴把此類申請的條件關(guān)

行為保全對當事人的利益影響巨大，所以在適用時，應從嚴把握其適用條件，既要發(fā)揮行為保全制度及時性和快捷性，又要防止該措施的濫用。保全命令，實質(zhì)上是法庭在對申請人、 被申請人和公共利益等各方利益進行權(quán)衡之后作出的價值判斷。[16]美國法院傳統(tǒng)上使用的四要素檢驗法：一是不采取行為保全措施，是否會使將來的判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行，或者會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害，這是采取行為保全措施的必要性要求；[17]二是申請人在與被申請人的訴訟中勝訴的可能性，以保證行為保全與最終判決的一致性和準確性；三是受害人與被申請人之間的利益衡平，即采取行為保全措施所造成的損害是否會比不采取行為保全措施給申請人造成的損害要大。五是采取行為保全措施是否會影響社會公共利益。上述要求為各國司法實踐共同遵守。[18]這一經(jīng)驗在我國知識產(chǎn)權(quán)審判中已經(jīng)得到廣泛應用，如《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第十一條之規(guī)定。對明顯違反合同約定的行為是否可以采取行為保全措施，完全可以按照上述標準來進行審查，有時應在此基礎上更加嚴格和仔細，例如，是否存在損害，損害是否難以彌補，當事人要提供證據(jù)證明，同事要給被申請人必要的陳述機會，這樣才能避免作出草率的決定。因為合同之債畢竟是雙方當事人意思表示一致的結(jié)果，有時候的不當干預會破壞私法自治原則。另外，并非所有的違約行為都可以申請行為保全，一定要根據(jù)行為保全的構(gòu)成要件來審查保全申請是否成立，是否情況緊急，是否會給當事人造成難以彌補的損失，對于金錢請求或者社會觀念上可以容易轉(zhuǎn)化為金錢請求的案件，通常不認為損害不可以彌補，就沒有必要采取行為保全措施。此類行為保全僅限于被請求人的作為或不作為明顯違反法律或者合同約定的情況。法院要嚴格審查當事人的申請，以防止當事人濫用權(quán)利，也要杜絕法官自由裁量權(quán)的濫用。

（三）正確適用自由裁量權(quán)

合同糾紛具有多樣性的特點，不同的當事人對行為保全需求的急迫程度亦有不同。但因制度設計時難以通過列舉的方式一一予以陳述，只能通過擴大職權(quán)的方式，將個案的處理交由法官靈活裁量。當然，在法官自由裁量過程中，應遵循一定的原則。但為了避免法院濫用裁量權(quán)，可設定若干考量標準，如:(1)保全的必要程度;(2)保全措施將會給被申請人帶來損害的程度;(3)申請人勝訴的可能性;(4)申請人的經(jīng)濟狀況;(5)是否涉及公共利益等。[19]   本來,《民事訴訟法》關(guān)于保全的規(guī)定稍過簡單，使當事人與法院在適用時有籠統(tǒng)與模糊之感。對明顯違法合同約定行為的保全本來存在爭議，其在制度設計上的不足，亟待予以關(guān)注與修正，厘定其適用范圍，既要發(fā)揮其應有的作用，也要防止將其濫用所導致的巨大“殺傷力”。如果裁定被輕易適用，風險巨大，可能會被當事人利用，成為打擊對手的有利武器。故將申請人要提供證據(jù)、被申請人陳述、侵害的緊迫性、損害的難以彌補等作為條件無可厚非，但完全賦予法院自由裁量，使其具有較大的不確定性和不透明性，應當通過列舉式立法使其更加明確。另外，是否要求當事人提供擔保也完全授權(quán)法院，使得法院裁量權(quán)過大，基于對雙方當事人權(quán)利同等保障的要求，應當在申請人提供擔保的情況下，才能裁定行為保全。在滿足前述實質(zhì)要件的情況下，還必須以不損害公共利益為前提，采取行為保全損害公共利益的，不得采取行為保全。

（四）此類保全應依當事人申請作出

保全是實現(xiàn)債權(quán)人私權(quán)利的保障措施， 而不是強制措施，應由當事人在對案件事實權(quán)衡利弊的基礎上自由選擇，以體現(xiàn)處分原則和程序正當性的要求，法院不宜以職權(quán)作出，以避免法官喪失中立地位或?qū)Σ划敾蝈e誤啟動保全承擔國家賠償責任。從大陸法系立法例看，一般均規(guī)定保全只能由法官依當事人的申請而作出。如德國《民事訴訟法》 第 九百二十條規(guī)定申請假扣押應由當事人指出請求權(quán)并說明其金額和扣押理由， 日本《民事保全法》第 十三條條規(guī)定由當事人向法院提交保全命令申請為啟動條件。避免依職權(quán)啟動保全可以免除法院、 法官對未及時保全可能承擔責任的顧慮，提高訴訟效率。修訂后的《民事訴訟法》第一百條原樣保留了 “人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施” 的規(guī)定，不能不說是一大遺憾。[20]

 九、結(jié)語

  行為保全制度入律是這次民訴法修改的亮點之一，可以說好評如潮，但世界上沒有十全十美的制度，行為保全制度也存在規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)之不足。對于當事人申請行為保全是基于什么樣的權(quán)利人們有不同的觀點和看法，筆者認為，行為保全的目的就是有效地阻止侵權(quán)行為或違約行為的即將發(fā)生或進一步發(fā)生，從而防止損失的進一步擴大或難以彌補。因此，對當事人申請行為保全的請求權(quán)應作廣義理解，當事人就可以基于絕對權(quán)受侵害來申請，也可以基于相對權(quán)受侵害來申請，不應固守傳統(tǒng)理念，認為只有物權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利受到侵害時可以申請行為保全。而且對明顯違反合同約定的行為進行保全，國內(nèi)早已有相關(guān)的規(guī)定，國外也有契約方面的保全規(guī)定，對此類性質(zhì)的行為保全進行規(guī)范明確，細化其具體的適用條件和程序，是司法實踐的迫切要求，也是民事訴訟制度不斷完善的內(nèi)在要求。

本文榮獲全國法院第二十五屆學術(shù)討論會優(yōu)秀獎，甘肅省法院系統(tǒng)學術(shù)討論會一等獎。