基本案情
    A礦業(yè)有限公司由某國(guó)有礦業(yè)公司、某地質(zhì)調(diào)查大隊(duì)和民營(yíng)企業(yè)盛信公司于2002年共同出資成立，股權(quán)結(jié)構(gòu)為20%、35%和45%。某國(guó)有礦業(yè)公司總經(jīng)理張某（系國(guó)家工作人員）任A公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理。
    2003年，張某指示財(cái)務(wù)人員將A公司部分收入隱瞞不入賬，設(shè)立賬外資金累計(jì)18萬元，并將其作為個(gè)人資金投資入股某公司。
    2008年，A公司股權(quán)財(cái)產(chǎn)清算期間，張某隱瞞了賬外資金18萬元一事。后張某離開A公司。
    2010年，新任職的A公司董事長(zhǎng)魏某得知張某占有A公司賬外資金18萬元后，向張某提出要重新分配該款，否則就公開此事。兩人商定按A公司原始股權(quán)分配該款。張某指示財(cái)務(wù)人員轉(zhuǎn)賬給魏某11.25萬元，張某分得6.75萬元。
    張某和魏某的行為應(yīng)如何定性？
    評(píng)析意見
    有觀點(diǎn)認(rèn)為，魏某系董事長(zhǎng)，他的職權(quán)高于張某，在本案中系主犯，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第三條的規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”據(jù)此，魏某和張某的行為應(yīng)以職務(wù)侵占定性。
    筆者認(rèn)為，張某和魏某利用各自職務(wù)便利，共同將單位財(cái)物非法占有，兩人所處地位、所起作用相當(dāng)，應(yīng)以貪污定性。
    本案爭(zhēng)議的關(guān)鍵點(diǎn)在于如何區(qū)分共犯中的主從犯?！缎谭ā芬?guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的，是從犯。”我國(guó)《刑法》對(duì)主犯的規(guī)定是以行為人在共同犯罪中的“主要作用”為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)兼顧了行為人在共同犯罪中的分工情況。所謂起“主要作用”，是指共同犯罪人對(duì)共同犯罪的形成、共同犯罪行為，以及共同犯罪的危害后果所具有的決定性作用。這種決定性作用主要表現(xiàn)為促成共同犯意的形成，并使之強(qiáng)化。在司法實(shí)踐中，更多的是從主客觀各方面去區(qū)分主從犯，包括共同犯罪中的起意行為、所處的地位、實(shí)際參與程度、對(duì)危害結(jié)果的影響、對(duì)贓物的控制程度等。
    本案中，魏某雖為董事長(zhǎng)，但不能僅以職務(wù)高就認(rèn)定其為主犯，而是應(yīng)該具體考察在具體的行為實(shí)施過程中兩人所起的作用。
    在魏某向張某提出要重新分配A公司18萬元賬外資金之前，該款已被張某非法占有，并處于張某的實(shí)際控制之下。魏某明知該款系A(chǔ)公司的財(cái)物，但不甘心該款被張某獨(dú)吞，故而向張某提出由兩人重新分配資金。張某為防止事情敗露，于是答應(yīng)了魏某的要求，并共同進(jìn)行瓜分。
    從整個(gè)案件發(fā)展進(jìn)程來看，張某、魏某為達(dá)到共同非法占有A公司財(cái)產(chǎn)的目的，共同協(xié)商、分工協(xié)作、共同私分，兩人所處地位、所起作用相當(dāng)。
    《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，對(duì)于在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占有的，應(yīng)當(dāng)盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。司法實(shí)踐中，如果根據(jù)案件的實(shí)際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。據(jù)此，張某和魏某的行為應(yīng)以貪污定性。（供稿單位：福建省政和縣紀(jì)委案件審理室）