公司、企業(yè)對外簽訂合同注意事項(xiàng)

浩偉律師事務(wù)所　2009-12-29

1.審查合同的主體是否合格。

如果合同主體不合格，那么所簽訂的合同書無效。在談判正式開始之前，要認(rèn)真搞好主體審查，看對方有沒有資格做這筆交易?？磳Ψ降臓I業(yè)執(zhí)照，了解其經(jīng)營范圍，以及對方的資金、信用，經(jīng)營情況，其項(xiàng)目是否合法。如果他有擔(dān)保人，也要調(diào)查擔(dān)保人。

一般來說，重要談判、簽約人應(yīng)是董事長或總經(jīng)理或企業(yè)法人，但是，對于具體的業(yè)務(wù)談判，出面簽約的可能是某業(yè)務(wù)人員或推銷員等，這時候，也要檢查簽約人的資格。如了解對方提交的法人開具的正式書面授權(quán)證明，常見的有授權(quán)書、委托書等，了解對方的合法身份和權(quán)限范圍，以確保合同的合法性和時效性。

審查對方是否具有簽約資格，一定要一絲不茍，切不可草率行事。對簽約的另一方進(jìn)行資信調(diào)查，了解對方具體情況是十分必要的。另外，不能輕易相信對方的名片，有時候，名片頭銜很大，實(shí)際上卻是空的。此外在涉外商貿(mào)談判中，要注意把子公司和母公司分開，若與子公司談判，不僅要看母公司的資信情況，更要調(diào)查子公司的資信情況。因?yàn)槟腹緦ψ庸静回?fù)連帶責(zé)任。

2.起草合同文本。

當(dāng)談判雙方就交易的主要條款達(dá)成一致以后，就進(jìn)入合同簽約階段，一般來講，文本由誰起草，誰就掌握主動權(quán)。因?yàn)榭陬^上商議的東西要形成文字，還需要一個過程。有時候，僅僅是因?yàn)橐蛔种?，意思就有很大區(qū)別。起草一方的主動性在于可以根據(jù)雙方協(xié)商的內(nèi)容，認(rèn)真考慮寫入合同中的每一項(xiàng)條款，斟酌選用對己方有利的措詞并安排條款的程序或解釋有關(guān)條款。所以，在談判中，應(yīng)重視合同文本的起草，并盡量爭取起草合同文本。

起草合同文本還需要做許多工作，例如，在擬定談判計(jì)劃時，計(jì)劃確定的談判要點(diǎn)，實(shí)際上就是合同的主要條款。起草合同文本，不僅要提出雙方協(xié)商的合同條款，及乙方應(yīng)擔(dān)負(fù)的責(zé)任和義務(wù)，而且還要全面而細(xì)致地討論和研究所提出的條款。搞清楚在哪些條款上不能讓步，在哪些條款上可作適當(dāng)?shù)淖尣?，以及讓步多少等等。這樣，雙方就擬定合同的草稿進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的談判時，就掌握了主動權(quán)。

3.合同必須有嚴(yán)密的條款。

談判所涉及的數(shù)量、質(zhì)量、貨款支付以及履行期限、地點(diǎn)、方式等，都必須嚴(yán)密、清楚，否則會造成不可估量的經(jīng)濟(jì)損失，合同太籠統(tǒng)了也不利于合同的履行、例如我國北方某企業(yè)向南方某公司購買了一批奔騰機(jī)芯的電腦，注明原機(jī)主要部件須為進(jìn)口產(chǎn)品，而南方電腦公司提供的機(jī)器除機(jī)芯為進(jìn)口產(chǎn)品外，其它部件均系國內(nèi)組裝產(chǎn)品。因?yàn)樵贤谜Z“主要部件”表意含糊不確切，導(dǎo)致了本想購買一批進(jìn)口主機(jī)的北方企業(yè)買了一批國內(nèi)組裝產(chǎn)品。

(1)簽訂的合同對商品的標(biāo)準(zhǔn)必須明確規(guī)定。

有國家標(biāo)準(zhǔn)的，按國家標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，沒有國家標(biāo)準(zhǔn)而有專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有國家、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。如果有其它方面的問題必須寫明。例如，北京有一個單位與一家蔬菜公司簽訂的合同只有7個字：“大白菜20萬斤。”但在運(yùn)輸過程中出現(xiàn)了許多問題，白菜損失了一大部分。在雙方交涉過程中，因購貨方?jīng)]有明確質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，只能自食苦果了。

簽訂合同時，對于雙方在買賣過程中所牽連到的商品，它的名稱必須準(zhǔn)確而規(guī)范。若國家統(tǒng)一了名稱的用國家統(tǒng)一的名稱，若沒有國家統(tǒng)一名稱的談判雙方應(yīng)該統(tǒng)一名稱，必要時還要留存樣品。因?yàn)橛袝r候一物異稱，異物同稱的現(xiàn)象是很普遍存在的。

(2)簽合同不僅要做到字斟句酌、反復(fù)推敲，而且要注意合同的條款有無重復(fù)，或者前后是否自相矛盾，以免使對方鉆了空子。

(3)合同必須明確雙方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)和違約的責(zé)任。

在現(xiàn)實(shí)中許多合同只規(guī)定了雙方交易的主要條款。卻忽略了雙方各自應(yīng)盡的責(zé)任。尤其是違約應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這樣自然削弱了合同的約束力。另外，有些合同條款雖然規(guī)定了雙方各自的責(zé)任、義務(wù)，但卻寫得十分含糊籠統(tǒng)。這樣，即使一方違約，也無法追究違約者的責(zé)任。

由于權(quán)利和義務(wù)是密切相關(guān)的，規(guī)定了雙方承擔(dān)的義務(wù)和違約的責(zé)任，也是對簽定合同雙方的權(quán)利的保障，否則一方違約，另一方就可能遭受重大損失。如果當(dāng)事人一方不履行合同中規(guī)定的義務(wù)，或者履行的合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。當(dāng)事人一方明確表示，或以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。若對違約責(zé)任沒有約定或約定不明確的，通過雙方協(xié)議仍不能明確的，受損害方根據(jù)違約以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)保修、更換、重作、退貨、減少價款或報(bào)酬等違約責(zé)任。當(dāng)事人一方履行義務(wù)不合格的，在繼續(xù)履行或采取補(bǔ)救措施后，對方仍有其他損失的應(yīng)當(dāng)賠償損失。由于當(dāng)事人一方不履行或履行合同義務(wù)不符合約定而造成的損失，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，還包括合同履行后可以獲得的利益。

二、合同擔(dān)保

合同的擔(dān)保是保證協(xié)議切實(shí)履行的一種法律關(guān)系。擔(dān)保是指在談判時，一方或雙方請保證人以其他的方式來保證其切實(shí)履行協(xié)議的一種形式。擔(dān)保是由國家法律規(guī)定的或由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的。合同的擔(dān)保主要有以下幾種形式：

1.保證。是保證人擔(dān)保被保證人履行合同，當(dāng)被保證人不履行合同或不完全履行合同時，由保證人連帶承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。保證的作用：一是監(jiān)督被保證人認(rèn)真履行合同；二是在被保證人不履行合同時，由保證人連帶承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。被保證人不履行合同或不完全履行合同時，另一方當(dāng)事人有權(quán)請求保證人連帶承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。同時，有權(quán)請求被保證人繼續(xù)按約履行合同。所謂連帶承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，即保證人和被保證人都負(fù)有承擔(dān)賠償另一方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)損失的義務(wù)。保證人賠償被保證人違約造成另一方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)損失后，有權(quán)向被保證人請求償還所賠償?shù)膿p失。

2.定金。定金是簽訂合同的一方當(dāng)事人，為證明合同的成立和保證合同的完全履行，要在標(biāo)的物價款或酬金的數(shù)額(一般不超過20%)內(nèi)，預(yù)先給付對方當(dāng)事人一定數(shù)額的貨幣。定金的作用：一是證明合同的成立。一方當(dāng)事人在簽訂合同時，擔(dān)心對方當(dāng)事人悔約，而給付定金，只要對方當(dāng)事人接受定金，這就是經(jīng)濟(jì)合同成立的法律依據(jù)。二是一種擔(dān)保形式。它是在沒有第三人參加的情況下，雙方當(dāng)事人為了保證合同的切實(shí)履行而協(xié)商約定的法律關(guān)系。因此，如果接受定金一方不履行合同時，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金，如果給付定金的一方不履行合同，則無權(quán)請求返還定金。所以，定金即有擔(dān)保作用，又可以補(bǔ)償不履行合同所造成的經(jīng)濟(jì)損失。

定金與預(yù)付款不同。定金的主要作用：一是證明合同的成立，二是保證合同的履行。而預(yù)付款卻沒有這樣的作用，給付預(yù)付款的一方不履行合同時，在承擔(dān)由此造成的經(jīng)濟(jì)責(zé)任后，有權(quán)請求返還預(yù)付款或抵作賠償金、違約金；接受預(yù)付款的一方不履行合同時，在承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任后，應(yīng)如數(shù)返還預(yù)付款，但無須雙倍返還。

3.質(zhì)押。質(zhì)押是指擔(dān)保債權(quán)的履行，債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有就其占有的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

4.留置。留置也是協(xié)議擔(dān)保的一種扣留措施。這種擔(dān)保形式常常用于原料加工、保管和工程項(xiàng)目的合同關(guān)系。如加工承攬合同中，定作方把一定的原料交給承攬方加工，如果定作方不按約定期限領(lǐng)取定作物，承攬方有權(quán)留置其定作物；如果超過領(lǐng)取期限仍不領(lǐng)取，承攬方有權(quán)將定作物變賣，所得價款在扣除報(bào)酬、保管費(fèi)用之后，用定作方的名義存入銀行，承攬方的這種權(quán)利，叫做留置權(quán)。

5.抵押。抵押也屬于一種擔(dān)保形式。是指協(xié)議當(dāng)事人一方或第三人為履行協(xié)議向?qū)Ψ教峁┑呢?cái)產(chǎn)保證。提供抵押的一方當(dāng)事人或者第三人稱抵押人，接受抵押財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人稱抵押權(quán)人。抵押人不履行協(xié)議，接受抵押人有權(quán)依法變賣抵押物，從所得價款中優(yōu)先得到清償。但是，不能把國家法律、法令禁止流通和禁止強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)作抵押。

三、合同不明確怎么辦

合同是當(dāng)事人雙方協(xié)商一致的結(jié)果，理想的合同應(yīng)該是條款明確具體，以便于履行。但在現(xiàn)實(shí)中，一方是口頭合同的大量存在，另一方面有些書面合同由于種種原因致使某些條款沒有約定或約定不明確，給合同的履行造成了很大的不便，也引發(fā)了不少糾紛。那么，如果遇到合同不明確的情況時該怎么辦呢?

新《合同法》第61條明確規(guī)定對于合同不明確的情況，應(yīng)當(dāng)先協(xié)商，達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，達(dá)不成協(xié)議的，依照合同其他條款或交易習(xí)慣確定。用第61條的辦法在實(shí)踐中可能會有一定隨意性，也就是標(biāo)準(zhǔn)有點(diǎn)“軟”，如果依此不能明確有關(guān)條款的含義，那就要來“硬”的，即用《合同法》第62條來解決。第62條是針對那些常見的條款和質(zhì)量、價款、履行地點(diǎn)、履行方式等約定得欠缺或不明確所提供的一個法定硬標(biāo)準(zhǔn)，是確定當(dāng)事人義務(wù)的法定依據(jù)。根據(jù)這條規(guī)定：

一是當(dāng)事人對標(biāo)的物的質(zhì)量要求不明確的，按國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。沒有這些標(biāo)準(zhǔn)的，按產(chǎn)品通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在我國大多數(shù)產(chǎn)品都有相應(yīng)的國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人對產(chǎn)品的質(zhì)量有特別的要求，要在合同中加以明確。有些產(chǎn)品確實(shí)沒有國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)按產(chǎn)品通常標(biāo)準(zhǔn)來確定，如我國以前對礦泉水沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但若礦泉水連普通自來水都不如，那肯定是不符合礦泉水通常標(biāo)準(zhǔn)的。所以，當(dāng)出現(xiàn)質(zhì)量約定不明時，供貨方不要以此為自己不合格的產(chǎn)品來辯解，購貨方也不必為沒有標(biāo)準(zhǔn)而為難。

二是履行地點(diǎn)不明確時，按標(biāo)的性質(zhì)不同而定：接受貨幣在接受方，交付不動產(chǎn)的在不動產(chǎn)所在地，其他標(biāo)的在履行義務(wù)方所在地。履行地在法律上具有非常重要的意義，它可以確定由誰負(fù)擔(dān)，貨物的所有權(quán)何時何處轉(zhuǎn)移，貨物滅失風(fēng)險由誰承擔(dān)等，在訴訟中，也是確定管轄權(quán)的重要依據(jù)，所以簽訂合同對履行地條款要特別注意。

三是履行期限不明的，債務(wù)人可隨時履行，債權(quán)人可隨時要求履行，但應(yīng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。在這里特別提醒債權(quán)人要注意訴訟時效，關(guān)于隨時履行受不受訴訟時效的制約目前仍有爭議，不過你最好在時效以內(nèi)主張權(quán)利。

四是履行費(fèi)用負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。履行費(fèi)用是履行義務(wù)過程中各種附隨發(fā)生的費(fèi)用。在合同中應(yīng)該考慮各種費(fèi)用的分擔(dān)，如果沒有約定，視為由履行義務(wù)一方承擔(dān)。

以上著重介紹了各種條款不明的法定標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)長期交易形成的規(guī)律確定下來的，不管對誰有利和無利，都得按這個規(guī)定去履行。當(dāng)然最好的辦法是把合同訂得明確一些。

四、合同生效期

我們在訂立合同時，經(jīng)?？吹竭@樣一條款：本合同自簽訂之日起生效。這類合同只要雙方當(dāng)事人訂立就立即生效。然而，在經(jīng)濟(jì)交往中，還有許多合同并非一訂立就立即生效。

合同成立合同生效是兩個不同的概念。合同成立是雙方對合同條款經(jīng)過協(xié)商達(dá)成一致；而合同生效是指已經(jīng)依法成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的法律約束力。訂立合同后合同何時生效，對于當(dāng)事人主張權(quán)利履行義務(wù)至關(guān)重要。因?yàn)橹挥泻贤Ш蟛拍墚a(chǎn)生一系列的法律效力：一是雙方當(dāng)事人享有合同約定權(quán)利的同時，必須全面履行合同約定的義務(wù)，任何一方不得擅自變更和解除合同；二是一旦當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)，違反合同約定，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；三是合同條款成為處理合同糾紛的重要依據(jù)。

新《合同法》對合同的生效時間做了具體明確的規(guī)定，總括起來可分為三類：一是依法成立的合同，自成立時生效。也就是合同成立的時間就是合同生效的時間。二是法律、行政法規(guī)的特別規(guī)定。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定，比如《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理權(quán)屬登記，自辦理登記手續(xù)后，轉(zhuǎn)讓抵押合同才能生效。三是當(dāng)事人的特別約定。當(dāng)事人對合同的效力可以約定附加條件，附加生效條件的合同，自條件成就時生效。即雙方當(dāng)事人可以約定某一條件，只有具備了此條件，該合同才發(fā)生法律效力。比如在房屋贈與合同中，房屋贈與人被贈與人約定，當(dāng)被贈與人結(jié)婚時將房屋贈與他。那么“被贈與人結(jié)婚”就是此房屋贈與合同生效的條件。當(dāng)具備了這一條件時，該贈與合同才生效。當(dāng)事人對合同的效力可以約定生效期限。附生效期限的合同，自期限到期時生效。在人壽保險合同中，雙方約定在繳費(fèi)滿了3個月，合同生效。3個月繳費(fèi)期滿，即為期限到期，合同始得生效。

另外，合同的效力是指合同所具有的法律約束力，一般而言，凡是依法成立的合同都是有效的合同。不過，有些合同雖然成立了，但由于合同當(dāng)事人雙方不具有相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力，合同內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)有關(guān)規(guī)定，或者損害社會公共利益等原因，所以不能發(fā)生法律效力。這些合同有：無效合同、可撤銷的合同和效力待定的合同。那么什么是效力待定的合同呢?

所謂效力待定的合同，就是合同的效力需要由第三人來確定的合同，這類合同已經(jīng)成立，但由于它不完全具備合同生效的條件，因而其效力尚處于不確定的狀態(tài)，須經(jīng)第三人的同意才能確定是否有效。效力待定的合同不同于無效合同，無效合同是自始就不發(fā)生法律效力的合同，而效力待定的合同是一種效力不確定的合同，它可能有效，也可能無效。有效、無效都取決于第三人是否追認(rèn)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，有三種合同屬于效力待定的合同：

一是限制民事行為能力的人訂立的合同。限制民事行為能力的人由于還不具備完全的締約能力。所以其民事活動一般需經(jīng)法定代理人的同意或追認(rèn)，如一個12歲的小學(xué)生將家里價值100元的“愛華”單放機(jī)拿到一家玩具店換回一套價值400元的變形金剛玩具，那么這個以物換物的交易是否有效呢?這就取決于孩子的法定代表人家長的意思，如果孩子的家長認(rèn)可，那么這就是一個有效合同；如果家長認(rèn)為這樣交換吃虧了，這個合同就是無效合同。這是典型的效力待定合同。當(dāng)然，限制行為能力的人如果訂立的是純獲得利益的或與其年齡、智力、健康狀況相適應(yīng)的合同，如孩子們之間相互送禮物等，就不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)便直接有效。

二是《合同法》規(guī)定的沒有代理權(quán)、超越代理或代理權(quán)終止后仍以被代理人名義訂立的合同，這些合同是否有效，取決于代理人是否追認(rèn)。這也是一種效力待定合同。

第三種效力待定的合同是無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)的，該合同有效。從常理上講，自己的財(cái)產(chǎn)未經(jīng)許可，隨隨便便就處理掉了，肯定是無效的，但考慮到現(xiàn)實(shí)情況，《合同法》也將此類合同劃為效力待定之列，實(shí)際上是賦予權(quán)利人更多的選擇。如果權(quán)利人認(rèn)可，該合同就是有效的；如果不認(rèn)可，合同就無效。

了解了以上合同生效的有關(guān)規(guī)定，我們在訂立合同時，要充分考慮所訂合同是否屬于法律和行政法規(guī)的特別規(guī)定和是否需要特別約定，然后根據(jù)合同的性質(zhì)、特點(diǎn)，結(jié)合具體情況，選擇最能保障合同目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的生效時間和生效期限，簽好合同，用好合同，來切實(shí)保障交易安全和自身合法權(quán)益。

五、合同履行堅(jiān)持的原則

履行經(jīng)濟(jì)談判協(xié)議，要求當(dāng)事人必須全面履行合同規(guī)定的義務(wù)。要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，必須貫徹實(shí)際履行的原則。兩者缺一不可。

所謂實(shí)際履行，就是要嚴(yán)格按照協(xié)議規(guī)定的標(biāo)的履行，協(xié)議怎么規(guī)定，就怎么履行，不能任意用其他標(biāo)準(zhǔn)來代替，也不能用支付違約金或賠償金的辦法來代替合同原定的標(biāo)的履行。

如果供方未能履行協(xié)議，必須按合同規(guī)定承擔(dān)其全部責(zé)任，向需方支付違約金和賠償金。但此時，協(xié)議并沒有中止，違約方仍然要執(zhí)行實(shí)際履行的義務(wù)。所以原則上罰款不能代替標(biāo)的履行。除非不具備實(shí)際履行的情況，才允許不實(shí)際履行。這種情況包括：

1.以特定物為標(biāo)的協(xié)議，當(dāng)特定物滅失時，實(shí)際履行協(xié)議的標(biāo)的已不可能。

2.由于債務(wù)人延遲履行標(biāo)的，標(biāo)的交付對債權(quán)人已失去實(shí)際意義，如供方到期不交付原材料，需方為免于停工待料，設(shè)法從其他地方取得原材料。此時，如再供貨，對需方已無實(shí)際意義。

3.法律或協(xié)議本身明確規(guī)定，不履行協(xié)議，只負(fù)賠償責(zé)任。如貨物運(yùn)輸原則一般均規(guī)定，貨物在運(yùn)輸過程中丟失時，只由承運(yùn)方承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，不要求做實(shí)際履行。

所謂適當(dāng)履行原則，就是要求協(xié)議的當(dāng)事人，不僅要嚴(yán)格按協(xié)議的標(biāo)的履行協(xié)議，而且對協(xié)議的其他條款，如質(zhì)量、數(shù)量、期限、地點(diǎn)、付款等都要以適當(dāng)?shù)姆绞饺媛男?。凡屬適當(dāng)履行的內(nèi)容，如果雙方事先在協(xié)議中規(guī)定得不明確。一般可按常規(guī)作法來執(zhí)行。但這是在不得已情況下采用的。嚴(yán)格來講，適當(dāng)履行原則本身就要求當(dāng)事人在訂立協(xié)議時，盡量做到具體明確，以便雙方遵照執(zhí)行。

實(shí)際上，貫徹實(shí)際履行原則和適當(dāng)履行原則，就是要求雙方當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照協(xié)議的條款去履行。

六、怎樣解決締約過失問題

合同是雙方意見表示一致的產(chǎn)物，合同一經(jīng)成立，就具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行合同約定的義務(wù)，違反合同則要承擔(dān)違約賠償?shù)呢?zé)任。所以，承擔(dān)違約責(zé)任的前提是合同成立，但如果合同沒有成立，也就是說當(dāng)事人之間沒有合同關(guān)系時，一方當(dāng)事人的過錯致使另一方受到損失，是否也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任呢?

比如，甲公司為了使自己的產(chǎn)品打入國際市場，便找到某外貿(mào)代理公司協(xié)商外貿(mào)代理事宜，經(jīng)過一段時間的磋商，雙方初步達(dá)成代理意向，這期間外貿(mào)公司為了使甲公司產(chǎn)品盡快出口，同國外的多家公司進(jìn)行了聯(lián)系，為其產(chǎn)品作了市場調(diào)研等大量的前期準(zhǔn)備工作?？烧?dāng)此時，甲公司卻說他們已經(jīng)同別家代理公司簽訂了代理協(xié)議。一聽此事，外貿(mào)公司大為惱火，因?yàn)樗麄優(yōu)榇艘呀?jīng)花費(fèi)了近10萬元的前期費(fèi)用。現(xiàn)在甲公司突然違反意向，給外貿(mào)公司造成很大損失，為此要求甲公司予以賠償。甲公司卻說：’我們又沒有簽合同，憑什么賠你?”那么，外貿(mào)公司的損失是否應(yīng)該賠償呢?對此類問題，新《合同法》特別確立了締約過失責(zé)任的制度。

所謂締約過失是指在合同訂立過程中，因一方違背誠實(shí)信用原則而導(dǎo)致另一方遭受損失，有過錯的一方應(yīng)對另一方承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。確立締約過失責(zé)任的理論基石是《合同法》的誠實(shí)信用原則，按照這個原則的要求，當(dāng)事人在訂立合同時，已由一般的交往關(guān)系進(jìn)入了特殊的交往關(guān)系，即形成了相互間的信賴關(guān)系。這種信賴關(guān)系產(chǎn)生了一種信賴?yán)?。如果因?yàn)橐环降倪^錯致使合同無訂立，使對方受到損失，就是對信賴?yán)娴钠茐模鸵袚?dān)賠償?shù)呢?zé)任。

從上面的分析可以看出，締約過失實(shí)際上來源于先合同義務(wù)，就是雙方當(dāng)事人之間還沒有合同義務(wù)之前，基于信賴關(guān)系而產(chǎn)生的一種附隨義務(wù)，這是締約過失與違約責(zé)任的主要區(qū)別。承擔(dān)違約責(zé)任的前提是有效合同關(guān)系的存在，而締約過失要解決的是當(dāng)事人之間沒有合同關(guān)系而難以適用違約責(zé)任的情況下的責(zé)任承擔(dān)問題。我國以前沒有關(guān)于締約過失責(zé)任的法律規(guī)定，類似外貿(mào)公司的遭遇在以前恐怕很難獲得賠償。但是，新《合同法》生效后，根據(jù)42條、43條的規(guī)定，在訂立合同過程中有下列情形，給對方造成損失的應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：1.假借訂立合同、惡意磋商、損害對方利益的，如上所述的甲公司的行為。2.隱瞞事實(shí)或提供虛假情況的，如訂立合同中的欺詐行為。3.泄露或不正當(dāng)使用訂立合同中知悉的商業(yè)秘密的，如常見的間諜行為。4.其他違背誠實(shí)信用原則的行為，如未盡到通知、保護(hù)、照顧義務(wù)造成對方損失的。

《合同法》確立締約過失責(zé)任的制度，一方面促使人們在市場中大膽尋求交易伙伴，一旦受損害就可以用締約過失的規(guī)定來保護(hù)自己：另一方面，該責(zé)任也提醒從事合同交易的人們一定要認(rèn)真、誠實(shí)、信用地對待交易伙伴。否則，就會因?yàn)樽约旱倪^失而承擔(dān)法律責(zé)任。

七、合同失誤的類型

簽訂合同失誤有以下幾種情況：

1.對方?jīng)]有簽約資格。在法律上，簽約的雙方必須是法人或法人委托人。若對方以個人名義與你簽約，則合同不受法律保護(hù)。簽訂這樣的合同，如果一方假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商，或者提供虛假情況，具有違背誠實(shí)信用原則的行為而給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，必要時可向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。在簽約之前，一定要搞清楚對方有無簽約資格，驗(yàn)證一下對方的身份、營業(yè)執(zhí)照、資金、信譽(yù)等，還要了解對方的經(jīng)營范圍，因?yàn)槌搅私?jīng)營范圍的合同不受法律的保護(hù)，必要時還要調(diào)查擔(dān)保人。簽約時一方不能自作主張，不能以未經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)同意為由，單方面撕毀合同或中止合同。

2.合同條款用語不周、表意不清。在經(jīng)濟(jì)談判簽訂合同中，如果不注意語言準(zhǔn)確，往往會引起經(jīng)濟(jì)糾紛，甚至?xí)斐山?jīng)濟(jì)損失。在這方面常見的失誤有：

A.談判雙方所使用的概念不一致，例如，湖南某公司派人到廣東購買黃花苗，共簽訂了價值達(dá)30余萬元的協(xié)議。黃花苗運(yùn)到后，種了1200畝，但是長出來的卻是一種不能食用的紅花植物。28萬元的巨款已付出，工商部門在處理這件糾紛時查清楚，這種紅花植物在當(dāng)?shù)亟悬S花苗，發(fā)貨與協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)物相同，因此責(zé)任在需求方。上例就是由對標(biāo)的物的概念不統(tǒng)一而造成的經(jīng)濟(jì)損失。

B.經(jīng)濟(jì)合同中關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)表述不清楚。有關(guān)買賣商品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是對商品使用價值的規(guī)定，所以在經(jīng)濟(jì)合同中關(guān)于產(chǎn)品的質(zhì)量必須有科學(xué)性的規(guī)定，否則極易造成經(jīng)濟(jì)糾紛。例如，中國南方某機(jī)械廠曾經(jīng)與G國簽訂了一份機(jī)床銷售合同，談判之時，這種產(chǎn)品在國際市場上十分走俏，所以經(jīng)過輕松的談判就順利地簽訂了合同，合同當(dāng)中關(guān)于機(jī)床的噪音問題，G國商人提出以不刺耳為標(biāo)準(zhǔn)，中方人員未及多思就在合同上簽了字。產(chǎn)品生產(chǎn)出來發(fā)往G國后，中方左等右等都不見對方付款，于是派代表去G國談判，G國商人提出拒付貨款的原因在于產(chǎn)品噪音太大，超過了“不刺耳”的標(biāo)準(zhǔn)。眾所周知，噪音應(yīng)以分貝來計(jì)算。所謂不刺耳是個不科學(xué)的概念，所以中方只能單方面負(fù)責(zé)經(jīng)濟(jì)損失了。

C.經(jīng)濟(jì)合同中關(guān)于交貨日期表述不清楚。經(jīng)濟(jì)合同中交接貨日期不清，也容易造成糾紛。例如：某染化廠從一家化工廠調(diào)購了全年所需的十二噸染料，由于在談判中染化廠已經(jīng)說明他們每月需要一噸染料，所以在合同中，關(guān)于交貨日期這一款寫的是：年初開始交貨，誰知化工廠在年初就將十二噸染料全部運(yùn)抵染化廠，這種染料性似海綿，比重輕體積大，染化廠的倉庫只能裝下三噸貨物。染化廠拒收提前的交貨，但合同條款規(guī)定“年初開始交貨”，沒定明交多少。染化廠不得已只好讓化工廠運(yùn)回染料，但運(yùn)輸費(fèi)用由自己負(fù)責(zé)。經(jīng)濟(jì)合同中關(guān)于交接貨日期的錯誤語言很多，諸如“盡快發(fā)貨”、“分期發(fā)貨”等等都是，因?yàn)椤胺制诜峙l(fā)貨”沒有說明分幾期、分幾批，及每一期每一批具體的起始時間及數(shù)量，另外，訂合同切忌使用“盡快”“馬上”“立即”等模糊性時間概念的詞語。

D.經(jīng)濟(jì)合同中關(guān)于交貨地點(diǎn)表述不清楚。交貨地點(diǎn)的表述不清楚，或供需方對交接貨地點(diǎn)理解不一致，往往影響交貨時間，造成延期交貨。例如：山西某化工廠和湖南株洲某塑料制品廠經(jīng)談判簽訂了購銷聚氯乙稀合同，合同規(guī)定：“化工廠若不按時交貨要付違約金。”株洲這家塑料廠在談判中已申明廠址在株洲縣，所以當(dāng)對方在合同中寫上了貨發(fā)到株洲時，以為對方指的是株洲縣而不是株洲市，故未予糾正。山西化工廠發(fā)出產(chǎn)品時在發(fā)貨單上寫上了株洲。貨物運(yùn)到株洲市無人取，急等貨用的株洲縣某塑料廠卻盼貨不到。塑料廠派人到化工廠追究責(zé)任，化工廠只好承擔(dān)違約的責(zé)任并交了違約金。

E.經(jīng)濟(jì)合同中關(guān)于商品數(shù)量價格表述不清楚。例如，廣東某單位和港商簽訂了一份出售廢礦渣的合同。礦渣是廣東這家工廠的生產(chǎn)廢料，在院中堆積如山，苦于無法處理，港商來購自是欣喜無比，所以未經(jīng)細(xì)酌即在合同上面簽字，合同上寫明港方每天來拉一車，共拉十天，最后交付貨款。廣東方面沒想到港方第一天來的是小翻斗車，第二天是小卡車，第三天是大卡車，至此廣東方面才發(fā)現(xiàn)吃了虧，趕去交涉，港方強(qiáng)調(diào)并未違背合同，廣東方面只有啞巴吃黃蓮有苦難言了。

有效的經(jīng)濟(jì)合同是對經(jīng)濟(jì)談判成果的法律保障，合同一旦出現(xiàn)問題，將使談判者在談判中付出千般辛苦。簽訂經(jīng)濟(jì)合同時保證語言的準(zhǔn)確性、科學(xué)性是至關(guān)重要的。

3.沒有注明違約責(zé)任。簽訂合同后，常有違約的情況發(fā)生，經(jīng)濟(jì)會因違約而受損失。因此若不寫清楚違約責(zé)任，即使合同條款訂立的再周詳、再完美，一方若不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合合同義務(wù)，就很難追究違約方的責(zé)任。只有把違約責(zé)任寫清楚，甚至責(zé)任加重些，都會使對方慎重而不敢貿(mào)然違約。

4.其它合同失誤。在訂立合同時，為了確保合同的合法性，特別是對于大宗生意一定要通過國家主管部門的審查，即合同需要國家有關(guān)部門的鑒證和公證，以確保合同的合法性和有效性，若不進(jìn)行鑒證和公證則有可能出現(xiàn)合同欺詐行為。

另外，由單方面擬訂合同容易出現(xiàn)失誤，由于單方面擬定的合同由談判一方單獨(dú)擬定，這就可能使擬定合同一方盡量選擇一些對已有利的詞字，或選用一些己方掌握主動權(quán)的條款。這些都是另一方的極大不利因素，因此由單方面擬定的合同，另一方一定要警惕，一定爭取積極地參與共同擬定合同，以免在這方面有所失利。

此外簽訂合同時，由于簽訂方考慮到雙方是親戚、朋友或熟人，而采用口頭合同方式，殊不知“口說無憑”，對方為了維護(hù)自身利益，在商戰(zhàn)中可能會不擇手段，甚至?xí)捎谩奥渚率边@一毒招。俗話說的好“防人之心不可無”，并且這是關(guān)系到切身利益，甚至是人命關(guān)天的事。因此，對方可能今天這樣和你說得好好的，明天又立刻不承認(rèn)或反悔了。即使作為好朋友，開始時，他也會矢口否認(rèn)你們之間的口頭協(xié)議。因此簽訂合同為謹(jǐn)慎起見一定要采用書面形式，以免被人愚弄。

八、如何解決合同執(zhí)行中的糾紛

在合同的實(shí)際履行中，發(fā)生矛盾、糾紛是不可避免的事，這不僅關(guān)系到合同當(dāng)事人雙方切身的經(jīng)濟(jì)利益，也關(guān)系到合同能否繼續(xù)執(zhí)行的問題。因此，一旦出現(xiàn)矛盾糾紛，必須及時，合理地加以解決。

1.作出適當(dāng)讓步，是解決矛盾糾紛的方法之一。當(dāng)糾紛出現(xiàn)后一般人都會想到上法院打官司。打官司是一條解決問題的途徑，但是如果有其他途徑，可以暫時不打官司。因?yàn)橛行┥倘俗鲆恍┥庹t火，需專心致志地繼續(xù)干，對對方作出合理讓步，使雙方相互諒解、協(xié)調(diào)，而后解決矛盾。因?yàn)榉ㄔ航鉀Q十分正規(guī)，那就要求你必須具備各種合乎法律的手續(xù)，要費(fèi)時費(fèi)力費(fèi)錢財(cái)。

作出適當(dāng)讓步，是協(xié)調(diào)方法之一。有時，雙方本來關(guān)系就很密切，或者對方在商業(yè)場上有地位，如對方是某種緊俏大類商品的大貨主，或是本公司產(chǎn)品長期的購貨單位，對于這種情況就該采取讓步的策略，適當(dāng)妥協(xié)，犧牲眼前利益以保持長遠(yuǎn)的利益，否則會因小失大。

又比如你承包了一家酒店，生意十分興隆，房東覺得你一定賺了很多錢，產(chǎn)生嫉妒心，要求重新協(xié)議合同條款，增加每月租金。如某市李××向田某人租酒店經(jīng)營，月租金1200元，頭個月營業(yè)額高達(dá)60000元，店主眼紅，提出合同協(xié)議時考慮不周，租金收得太低，要求重新協(xié)議租金，一般情況下可不予理會，若關(guān)系太僵會影響客源或房東可能搗亂等，則應(yīng)該考慮采取什么措施來應(yīng)付這種情況，如果房東提出要求合理、合情，可面談條件，可作出適當(dāng)讓步，并好好合作，若房東提出要求太高，則可考慮打官司并另擇他處營業(yè)。

2.調(diào)解和仲裁是解決經(jīng)濟(jì)合同糾紛的主要辦法。從我國經(jīng)濟(jì)合同糾紛處理情況來看，多數(shù)都是由調(diào)解和仲裁解決的。

A.調(diào)解。所謂調(diào)解，就是通過第三方的努力來幫助合同當(dāng)事人各方消除糾紛。它與仲裁明顯的區(qū)別是：調(diào)解不能強(qiáng)制當(dāng)事人接受解決辦法，它只能通過建議、方案或利用其威信促使當(dāng)事人接受某種解決辦法。

要進(jìn)行調(diào)解，就有調(diào)解人。調(diào)解人既可以一個組織身份出現(xiàn)，如企業(yè)的主管單位或上級單位、工商行政管理部門等，也可以是一個組織中的成員，如法院的工作人員、上級主管部門的負(fù)責(zé)人、企業(yè)的經(jīng)理人員等。

調(diào)解人的調(diào)解辦法是，通過傾聽各方的意見，了解有關(guān)情況，收集有關(guān)資料，并進(jìn)行客觀分析，提出一個公正可行的解決方案。在一般的情況下，由于調(diào)解人站在中立的立場上，不帶有偏見和感情色彩，提出對雙方都有利的處理辦法，往往能夠?yàn)榧m紛的雙方所接受。當(dāng)然，調(diào)解人的威望也是一個重要的方面，調(diào)解人的威望越高，越能取得雙方的信任，則調(diào)解的效果越好。

需要指出的是，如果調(diào)解人以組織的形式出面，則調(diào)解的形式有所不同。由合同糾紛雙方提出申請，由工商行政管理局出面進(jìn)行調(diào)解叫行政調(diào)解。雙方一旦達(dá)成協(xié)議，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)履行。如果糾紛當(dāng)事人一方或雙方向法院提出申請，要求法院依法裁決，在裁決之前，法院進(jìn)行的調(diào)解屬于司法調(diào)解。如果調(diào)解有效，達(dá)成協(xié)議，就具有法律約束力，雙方應(yīng)堅(jiān)持履行。否則，法院可強(qiáng)制執(zhí)行。

B.仲裁。調(diào)解失效，就可以進(jìn)行仲裁。這是指發(fā)生糾紛的各方，自愿將有關(guān)爭議交給仲裁部門，從而使仲裁部門做出具有一定約束力的裁決。仲裁具有法律強(qiáng)制性，它是通過強(qiáng)制各方執(zhí)行仲裁決定來解決合同的糾紛的。

仲裁審理要求申請仲裁者要提供仲裁申請書，如談判或合同雙方當(dāng)事人的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、申請仲裁的事由和要求等。在涉外仲裁申請書中還要寫明選定的仲裁員姓名或委托仲裁機(jī)構(gòu)代為指定的內(nèi)容。

仲裁庭進(jìn)行仲裁審理有兩種方式：一種是口頭審理，由仲裁機(jī)關(guān)通知雙方當(dāng)事人，在規(guī)定開庭的日期出庭，以口頭答辯的方式，接受仲裁庭的審理。另一種是書面審理，由仲裁庭根據(jù)雙方當(dāng)事人、專家提供的書面材料，對爭議的案件進(jìn)行審理，不要求雙方當(dāng)事人出庭作口頭答辯。

仲裁程序的最后階段是裁決，它是指仲裁庭對爭議案件做出的決定。對于仲裁決定，涉外的是一次終局仲裁，所以仲裁機(jī)關(guān)做出的仲裁決定，立即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人應(yīng)在規(guī)定期限自動履行裁決，雙方都不得向法院或其他機(jī)關(guān)提出變更的要求。否則，法院將依法強(qiáng)制執(zhí)行。國內(nèi)合同糾紛的仲裁，當(dāng)事人一方不服時，可于收到仲裁決定之日起15日內(nèi)向法院起訴，否則裁決即生效。通過法律仲裁機(jī)構(gòu)仲裁解決，是協(xié)調(diào)的好辦法。一般來說，大單位在發(fā)生糾紛時都采用這種途徑解決。