因第三人的原因導致合同不能履行的，違約方仍應承擔定金責任。理由是：

一、定金罰則的目的旨在對違約行為予以制裁，從而擔保合同債的履行，若因第三人的原因造成不能履行合同而免除適用定金罰則，則使相對方在無任何過錯情形下處于不利地位，且極易給違約方提供“借口”，也容易造成法官自由裁量權的濫用。

二、根據(jù)最高人民法院法函(1995) 76號《關于因第三人的過錯導致合同不能履行應如何適用定金罰則問題的復函》中指出：“凡當事人在合同中明確約定預付定金的，在實際交付定金后，如一方不履行合同除有法定免責的情況外，即應對其適用定金罰則。因該合同關系以外第三人的過錯導致合同不能履行的，除該合同另有約定的以外，仍應對違約方適用定金罰則。合同當事人一方在接受定金處罰后可依法向第三人追償。”該復函為第三人的原因導致合同不能履行的違約方仍應承擔定金責任提供了法律依據(jù)，在司法實踐中應當參照執(zhí)行，并根據(jù)此復函辯駁違約方以此理由所進行的抗辯。

根據(jù)我國新合同法第116條之規(guī)定，“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款”。人們對該條的解釋亦不盡相同，有人認為，本條的規(guī)定，違約金和定金不能同時適用，即一方違約時，對方可以選擇適用違約金條款或者定金條款，不能既請求支付違約金又請求執(zhí)行定金罰則。亦有人認為，違約金和定金能否并罰，取決于定金的種類和性質(zhì)，也取決于違約金的性質(zhì)和完全賠償原則，并認為違約定金與違約金不能并罰，而證約定金、成約定金、解約定金和違約金可以并罰。筆者認為，由于我國尚未從立法上或司法解釋上對定金性質(zhì)作出明確規(guī)定，而實務中和學理上一般認為屬違約定金，因此，同意前一種觀點，嚴格按合同法第116條之規(guī)定要么選擇違約金條款，要么選擇定金條款，在法律、司法解釋尚未明確規(guī)定前，兩者不得并用。

由于擔保法對定金的數(shù)額已作了限制性的規(guī)定，因此，一方當事人不履行合同給對方當事人造成的損失較大，超過定金罰則的數(shù)額時，超出的部分還可以要求違約方賠償經(jīng)濟損失，即請求賠償金。所以說，定金與賠償金可以并用。

在審判實踐中，也不少遇到借款合同約定有定金擔保條款的問題，我們認為，該約定于法無據(jù)，即在借款合同中不適用定金擔保，其約定定金擔保條款無效。理由是：一、根據(jù)我國合同法第196條之規(guī)定，借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。該法第200條規(guī)定，應當按實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。因此，若在借款合同中借款人向貸款人支付一定數(shù)額的定金，等于減少使用借款數(shù)額，定金沒有利息，借款按貸款利率計息，顯然對借款人有失公平，所以說，借款合同中不適用定金，應按實際借款數(shù)額返本付息。二、根據(jù)《貸款通則》第9條之規(guī)定，借款合同只能適用保證、抵押、質(zhì)押三種擔保方式，定金擔保方式(也包括留置)不適用于借款合同?；谏鲜隼碛?，借款合同中不適用定金擔保。

參考資料：1、http://www./lawstudy/320158.htm 正確適用定金罰則

           2、http://www.66law.cn/goodcase/10450.aspx   定金罰則的適用技巧

           3、http://www.66law.cn/lawarticle/5616.aspx  論定金罰則的適用與合同關系的處理