“難以確認的勞動關(guān)系”系列報道之一

建筑工工傷維權(quán)路漫漫
2012-10-8

    編者的話：
　　勞動者在工作過程中發(fā)生工傷事故，是任何人都不愿意看到的。工傷事故的發(fā)生，不但會給勞動者帶來身體和經(jīng)濟上的雙重打擊，有些嚴重的工傷事故更是有可能改變勞動者后半生的命運。
　　而對于發(fā)生工傷的勞動者來說，必須先證明和用人單位存在勞動關(guān)系，才能進行工傷認定，這是至關(guān)重要的一步，這一步不進行，后面的工傷認定、評殘都無法進行，工傷賠償更是無從談起。然而，在現(xiàn)實中，總有這樣的情況發(fā)生，勞動關(guān)系難以確認，勞動者的工傷賠償遙遙無期。
　　 本報從即日起就勞動關(guān)系難以確認導致工傷認定無法進行這一現(xiàn)象展開深入探討，藉此給廣大勞動者以警示。
　　 核心提示：他們是來自社會最底層的建筑工，他們每天要面臨高空作業(yè)等危險的工作，發(fā)生工傷的危險時刻存在。
　　存在勞動關(guān)系是工傷維權(quán)的前提。然而，大多數(shù)建筑行業(yè)的用人單位沒有與農(nóng)民工簽訂勞動合同。同時，從自身利益考慮，他們不愿承認與受傷的勞動者之間存在勞動關(guān)系，因此，一旦發(fā)生工傷，受傷農(nóng)民工不得不進入繁瑣的勞動仲裁、民事訴訟等程序，維權(quán)路便荊棘叢生。
　　 工作僅三天工地摔傷成殘疾
　　為了養(yǎng)家糊口，40出頭劉某從湖北老家來到石家莊打工，他夢想著能大干一番，掙了錢風風光光回老家?？蓛H僅三天，因為工傷，他的夢想就成為泡影，他開始了在維權(quán)路上的奔波。
　　 2011年9月20日，劉某到石家莊市某建筑工地做木工，雙方僅約定日工資為400元，并沒有簽訂書面勞動合同，該建筑公司也沒有為其參加工傷保險等社會保險。
　　 3日后的上午11時，劉某在該工地一正在施工中的大樓四樓工作時，從兩米高的鋼管架上摔了下來，被緊急送往醫(yī)院救治，經(jīng)診斷，其左腿平臺骨骨折、腓骨骨折、腳跟骨骨折，其中，腳跟骨骨折至今沒有痊愈。建筑公司與劉某簽訂了一次性賠償30000元的協(xié)議后，拒絕承擔工傷保險責任。
　　對于劉某來說，他必須先證明和建筑公司存在勞動關(guān)系，才能進行工傷認定、傷殘評定，并得到應有的工傷賠償。然而，建筑公司卻拒不承認雙方存在勞動關(guān)系。
　　為了確認勞動關(guān)系，劉某向石家莊市勞動人事爭議調(diào)解仲裁委員會申請勞動仲裁，仲裁裁決劉某與建筑公司存在事實勞動關(guān)系。建筑公司不服裁決，向石家莊市橋西區(qū)人民法院提起訴訟，要求法院確認與劉某之間不存在勞動關(guān)系，法院駁回了建筑公司的訴訟請求，判決其與劉某存在勞動關(guān)系。建筑公司還是不服，又向石家莊中級法院提起了上訴。今年9月18日，石家莊市中級法院二審開庭審理，至今未作出判決。
　　如今，距離受傷已經(jīng)一年多的時間了，劉某連勞動關(guān)系確認都沒有做完，他拖著殘疾的左腿，不知道何時能拿到屬于自己的那份賠償。
　　 一次工資未領(lǐng)滾槽機壓斷食指
　　杜某，出生于1984年，兒子今年才3歲，一家人的生計全靠他打工來維持。2010年，杜某在某建筑工地從事消防管道安裝工作，公司沒有與其簽訂勞動合同，僅僅口頭約定了工資，由包工頭負責發(fā)放。連一次工資都沒有領(lǐng)到，杜某在工作時就發(fā)生了意外。
　　 2010年11月13日，杜某在從事包工頭王某安排的工作時，被滾槽機將左手食指壓斷。被送到醫(yī)院后，建筑公司便對其置之不理。為了得到應有的賠償，杜某決定通過法律途徑維權(quán)。
　　由于工作時間短，杜某手里沒有任何證據(jù)能證明他和建筑公司之間存在勞動關(guān)系。好在有同工地其他工友的證詞，證明杜某是在包工頭指定的崗位工作時受傷，然而在申請勞動仲裁時，勞動部門卻以證據(jù)不足為由，裁決杜某與建筑公司不存在勞動關(guān)系。杜某不服，便向石家莊市橋東區(qū)人民法院提起訴訟。盡管杜某的工友出庭作證，并提交了與建筑公司工作人員相關(guān)的錄音材料，但是，法院認為，工友的證言及錄音材料均不能證明杜某與建筑公司之間存在勞動關(guān)系，因此，對于杜某提出的要求確認雙方勞動關(guān)系的請求被駁回。
　　隨后，杜某又向石家莊市中級人民法院提起上訴，二審法院認為，杜某主張與建筑公司間存在事實勞動關(guān)系，但是沒有工資發(fā)放記錄，也沒有證據(jù)證明杜某從事的工作是包工頭安排的，因此，二審判決駁回了杜某的上訴請求，維持原判。
　　拿到二審判決書，杜某恨建筑公司不簽訂勞動合同，還不承認勞動關(guān)系的無賴行為。敗訴的判決，給了杜某深刻的教訓。
    52歲打工老漢遭遇斷臂之痛
　　今年52歲的老王一直靠打工為生，輾轉(zhuǎn)于各個建筑工地。他有一個心愿，就算再苦，也要多攢一些錢，把家里的小樓翻翻新，騰出兩間房給小兒子結(jié)婚用。
　　可一根從天而降的鋼管把這一切終結(jié)了。2010年8月，老王在省會某建筑工地工作時，一根鋼管從正在施工的樓頂?shù)袈湎聛?，砸中了老王，雖經(jīng)醫(yī)院全力搶救，老王還是失去了左臂。
　　由于老王是經(jīng)熟人介紹來到該工地工作的，雙方并沒有簽訂勞動合同，僅口頭約定一天工資40元。事故發(fā)生后，施工方僅支付了部分醫(yī)療費用，就對老王置之不理了。老王出院后，曾就賠償問題和施工方多次協(xié)商，但由于雙方對賠償金額一直爭論不下，協(xié)商多次也沒有結(jié)果。
　　老王到勞動部門申請仲裁，由于證據(jù)充足，仲裁裁決雙方存在事實勞動關(guān)系，裁決施工方支付一次性賠償金等費用共30余萬元。但是，施工方對裁決不服，起訴到法院，要求法院撤銷仲裁裁決書。石家市橋東區(qū)法院一審作出宣判，維護了老王的應得權(quán)益，可是，施工方不服判決，又向中級人民法院提起了上訴。
　　 在經(jīng)歷了斷臂之痛后，老王只能等待二審的最終判決……
　　 不簽勞動合同導致維權(quán)難
　　 “勞動關(guān)系難確認是發(fā)生在建筑行業(yè)的一個非常普遍的現(xiàn)象。” 石家莊市工傷職業(yè)病法律援助與研究工作站律師張士謙告訴記者，大多數(shù)農(nóng)民工是經(jīng)熟人介紹或是跟著老鄉(xiāng)干的，沒有勞動合同，只口頭約定日工資或月工資。他們一旦出現(xiàn)工傷，維權(quán)非常困難。
　　張士謙告訴記者，勞動合同及其他勞動關(guān)系證明材料，是申請工傷認定的必備材料。沒有這些材料，勞動保障行政部門甚至不會受理勞動者的工傷認定申請。但是，由于勞動者沒有勞動合同，而發(fā)生糾紛后，用工單位通常對自己保存的能證明勞動關(guān)系的證據(jù)（如工資發(fā)放記錄等）不予出示，勞動者沒有證據(jù)，勞動關(guān)系就無法認定。
　　石家莊市新華區(qū)勞動爭議調(diào)解仲裁委員會辦公室主任張愛軍也表示，盡管近兩年來一再強調(diào)勞動者和用人單位簽訂勞動合同的重要性，可依然有很多勞動者忽視了勞動合同的重要性，這就為其將來可能發(fā)生的維權(quán)帶來了很多不便。
　　張愛軍告訴記者，他曾受理過一個案子：受工傷的勞動者申請仲裁自己和用人單位存在勞動關(guān)系。但是，由于該勞動者工作僅一天，沒有任何證據(jù)，在經(jīng)歷了勞動仲裁、一審和二審后，該勞動者依然沒能得到應得的賠償。
　　張士謙告訴記者，甚至有些勞動者，竟然不知道自己所在單位的名稱是什么?！坝捎诮ㄖこ虒訉臃职蜣D(zhuǎn)包，農(nóng)民工只知道帶自己的包工頭名字，根本不知道包工頭承包的是哪家建筑公司的工程，因此，他們不知道自己工作單位的名稱也就不足為奇了?！睆埵恐t表示。這種情況下，由于勞動者難以提供用人單位的基本信息，一旦發(fā)生糾紛將難以維權(quán)，甚至連法律救濟程序都很難啟動。
　　勞動者要注意保存證據(jù)
　　張士謙告訴記者，對很多農(nóng)民工來說，工傷維權(quán)就是一場持久戰(zhàn)。為更好維護自己的合法權(quán)益，勞動者在就業(yè)時要盡可能多地獲取用人單位的信息，必要時可以委托律師查詢用人單位的工商登記情況。勞動者在工作中應當注意留存如上崗證、工資條等能夠證明工作開始的時間、給誰干、報酬多少等的證據(jù)。這樣一旦發(fā)生工傷等勞動爭議，不管有沒有勞動合同，當事人都可以直接據(jù)此主張勞動關(guān)系。
　　張士謙還表示，在沒有參加工傷保險的情形下，用人單位是工傷保險待遇的承擔者；在參加工傷保險的情形下，用人單位也應承擔部分的工傷保險待遇。勞動者不但要了解用人單位的準確名稱，還要簽訂書面勞動合同，這樣，在發(fā)生工傷后，才能確定追索的對象。
　　另外，張愛軍也表示，由于建筑行業(yè)常常會將工程分包或轉(zhuǎn)包，非法用工的現(xiàn)象也時有發(fā)生。而法律規(guī)定，無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。如果勞動者在這種情況下工作發(fā)生工傷事故，一定要在第一時間固定用工事實、傷亡事實以及非法用工的證據(jù)，這樣才能為下一步維權(quán)提供最有利的證據(jù)。（本報記者李華）

“難以確認的勞動關(guān)系”系列報道之二
職工離崗后查出職業(yè)病 如何維權(quán)？

稿件來源：河北工人報  作者： 

    核心提示

    當前社會，職業(yè)病正在成為影響很多職工健康的隱形殺手。很多職工都是在離崗多年后才被查出患有職業(yè)病。

    可是這些人在申請工傷認定時，卻因難以確認勞動關(guān)系而無法進行。有時甚至是患職業(yè)病的職工已離開人世，勞動關(guān)系也遲遲無法確認，致使其得不到應有的工傷賠償。

    人們在為這些職業(yè)病患者扼腕的同時，不禁深思，由于勞動關(guān)系難以確認，一旦再發(fā)生職工離崗后查出職業(yè)病的事件，該如何維權(quán)？

    A  壯年農(nóng)民工死于矽肺

    2011年3月，年近70歲的張忠貴給兒子張后廣舉辦了一場葬禮，他那38歲，正值壯年的兒子死于塵肺病。

    1999年，張后廣到北京打工。當時，他在北京某工貿(mào)有限公司從事防盜門打沙工作。由于工作需要，張后廣需要用高壓氣泵把沙子噴到防盜門上用以除銹，氣壓必須達到8個壓力以上才能完成。張忠貴回憶，當時，曾聽兒子說過，工作時滿屋子都是塵土，甚至看不清站在對面的工友?！皟鹤映Ｕf，老板給發(fā)了口罩，沒事?！睆堉屹F說。可是，這個小小的口罩，根本無力阻止粉塵對張后廣身體的侵害。

    2003年底，張后廣不再從事打沙工作，轉(zhuǎn)而在防盜門下料門框流水線上工作。盡管已經(jīng)遠離了打沙，可是，死亡的陰影已經(jīng)籠罩了張后廣。

    2005年底，張后廣被該工貿(mào)公司辭退，被辭退的他并沒有享受到離崗前的體檢待遇。此后，張后廣開始感覺身體不適、胸悶氣喘。2009年，張后廣被診斷為肺結(jié)核，2010年10月被診斷為矽肺Ⅲ期，2011年3月29日死亡。

    2011年4月2日，張忠貴給兒子辦完葬禮后，希望能申請工傷認定。然而，讓他沒有想到的是，盡管有張后廣當時的工作證和幾名工友的證詞，但由于沒有勞動合同，該工貿(mào)公司拒不承認張后廣是其單位職工，雖然最后勞動仲裁部門裁決雙方存在事實勞動關(guān)系，可是該工貿(mào)公司不服裁決，向其所在轄區(qū)的人民法院提起訴訟。

    最后，經(jīng)過協(xié)商，該工貿(mào)公司給了張忠貴33萬元，可是由于難以確認勞動關(guān)系，原本很普通的一個案子，仲裁打了半年，一審開了三次庭，也是耗時半年。這一年多的時間里，張忠貴在老家和北京來回奔波，人力財力都耗費巨大，而且原本依照法律規(guī)定能拿到的55萬工傷賠償也被打了折。

    B  到死也沒能確認勞動關(guān)系

    “動不動就咳嗽，不能進行體力勞動，甚至走路也不能走太長時間，偶爾得個小感冒還要擔心由此誘發(fā)肺氣管感染?！崩馅w的女兒這樣向記者介紹父親去世前的情況。

    老趙曾是省會某石材加工企業(yè)的一名職工，主要負責切割大理石。這個和石頭打交道近10年的人，最終在塵肺病的折磨中離開了人世。

    在老趙女兒的記憶里，用來阻擋父親工作時吸入粉塵的只是單位發(fā)的一個口罩，每天下班，父親的頭發(fā)上、臉上全是白粉，連吐口痰都是渾濁的灰白色。

    2006年，老趙離開了這家石材加工企業(yè)，此后，他也曾先后在一些建筑工地上工作過。2010年，他被查出患有矽肺Ⅲ期。

    老趙的女兒想為父親申請工傷認定，可是該石材加工企業(yè)卻認為老趙查出患有矽肺時，已經(jīng)從企業(yè)離開多年，和企業(yè)已經(jīng)不再存在勞動關(guān)系，導致工傷認定難以進行。

    此后，老趙的女兒開始輾轉(zhuǎn)為父親的遭遇討說法?？墒?，直到老趙去世，都沒有等到確認勞動關(guān)系。

    記者從河北以嶺醫(yī)院了解到，目前塵肺病是我省主要的職業(yè)病，由于塵肺病的發(fā)病過程比較緩慢，同時，其癥狀沒有特異性，不容易引起人的警覺，因此，當職工發(fā)現(xiàn)自己患上塵肺病時已經(jīng)晚了。目前在以嶺醫(yī)院接受診治的塵肺病患者都是Ⅱ期、Ⅲ期的，他們在這里接受包括呼吸功能訓練、心肺功能訓練等在內(nèi)的康復治療，以此來緩解肺纖維化的程度，從而減緩發(fā)病進程。

    據(jù)了解，塵肺病易引起上呼吸道感染、肺心病等合并癥，患者會因心臟衰竭，窒息而死。

    C  勞動關(guān)系難確認致使維權(quán)難

    “職業(yè)病發(fā)病具有相對緩慢的特性，造成了一些患病職工的維權(quán)難?！焙颖睕Q策律師事務(wù)所律師楊保利表示，職工申請職業(yè)病診斷，首先要準備包括職業(yè)史、職業(yè)健康監(jiān)護檔案復印件、職業(yè)健康檢查結(jié)果、工作場所歷年職業(yè)病危害因素檢測、評價資料等材料。而上述材料通常保存在用人單位，然而，要用人單位憑良心提供病人的這些資料來“自證其罪”是非常困難的，而此時，用人單位往往會通過拒不承認和職工存在勞動關(guān)系的手段來逃避責任。

    “職業(yè)病患者大多數(shù)是外來農(nóng)民工，為了舉證，常常要在老家和工作地之間奔波，在維權(quán)期間要付出大量的住宿費和生活費，這會使他們的生活會陷入更加困苦的境地，增加了維權(quán)成本?！睏畋＠f。

    石家莊市工傷職業(yè)病法律援助與研究工作站律師王勝利也表示，職工離崗后查出患有職業(yè)病，在確認勞動關(guān)系時障礙重重，主要是因為工作時用人單位沒有和職工簽訂勞動合同，加上職工查出職業(yè)病后往往已離崗較長時間，能證明勞動關(guān)系存在的證據(jù)大都滅失。再加上，有的職工在離開曾從事過的接觸有毒有害物質(zhì)的工作后，從事了其他的工作，這也成為用人單位推卸責任的借口。

    “在確認勞動關(guān)系時，有時用人單位會拿‘時效’說事?！蓖鮿倮硎?，他曾受理過的案件中，有職業(yè)病患者想進行職業(yè)病診斷和工傷認定，通過法律途徑確認勞動關(guān)系時，用人單位會主張已經(jīng)超過一年仲裁時效?！捌鋵崳萌藛挝贿@種主張是錯誤的，更讓人無法接受的是很多勞動爭議仲裁委員會以超過仲裁時效為由不予受理。而事實上，申請確認勞動關(guān)系不受仲裁時效的限制，而很多勞動爭議仲裁委員會卻錯誤理解了‘時效’制度的本意，導致確認勞動關(guān)系受阻?！蓖鮿倮f。

    王勝利表示，為了方便維權(quán)，職工一定要長期保存勞動關(guān)系證明（如工作證、工資條等能證明事實勞動關(guān)系的證據(jù)），如果用人單位為職工進行了崗前或崗中的健康體檢，職工一定要保留體檢結(jié)果，離開單位時也一定要向單位討要自己的健康監(jiān)護檔案、體檢報告等。

    而楊保利也表示，根據(jù)職業(yè)病防治法規(guī)定，用人單位不得安排未經(jīng)上崗前職業(yè)健康檢查的勞動者從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)；對未進行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。勞動者一定要做到主動要求用人單位為其進行健康檢查，要學會拿起法律的武器保護自己。

    本報記者李華

 
“難以確認的勞動關(guān)系”系列報道之三

承包合同下發(fā)生工傷難維權(quán)

2012/10/22 中工網(wǎng)——《河北工人報》

　　案例回放

　　職工受傷 企業(yè)拒不承認勞動關(guān)系

　　陶某自2009年2月至2009年10月15日在某水泥公司從事水泥包裝輸送工作，工資實行計件工資，每包裝一噸水泥2元錢。2009年10月15日，陶某在工作中受傷，陶某認為自己所受傷害為工傷，單位沒有為其參加工傷保險，應當由單位支付工傷保險待遇。此后，陶某多次找到單位解決工傷賠償問題，單位以將水泥包裝工作以經(jīng)濟承包的形式發(fā)包給他人為由，拒不承認陶某是單位員工，也拒不賠償。

　　為申請工傷認定，陶某向鹿泉市勞動人事爭議調(diào)解仲裁委員會申請仲裁，請求確認其與水泥公司之間存在勞動關(guān)系，鹿泉市勞動人事爭議調(diào)解仲裁委員會裁決駁回陶某仲裁請求。陶某不服裁決結(jié)果，向鹿泉市人民法院提起訴訟。鹿泉市人民法院認為，該水泥公司已經(jīng)將水泥包裝業(yè)務(wù)承包給他人，判決陶某與水泥公司之間不存在勞動關(guān)系。

　　陶某不服一審法院的判決，于2012年1月8日向石家莊市中級人民法院提起上訴。石家莊市中級人民法院公開開庭審理了此案，目前尚未作出判決。

　　 案例分析

　　 經(jīng)濟承包合同下 勞動關(guān)系難確認

　　 “用人單位將業(yè)務(wù)以經(jīng)濟承包合同形式發(fā)包給本單位員工外的自然人，承包方招用的勞動者發(fā)生工傷后責任應由誰承擔？這是目前常見的一種糾紛?！?石家莊市工傷職業(yè)病法律援助與研究工作站律師王勝利表示，實踐中大量存在用人單位假借“經(jīng)濟合同”之名行用工之實，來規(guī)避用人單位的用工責任，在這種情況下，勞動者的權(quán)益受到侵害后，由于無法和用人單位確認勞動關(guān)系，導致其權(quán)利難以保障。

　　王勝利告訴記者，由于用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給其他人，承包方雇傭的勞動者一旦發(fā)生工傷，用人單位往往以該勞動者是承包方雇傭的，與自己沒有勞動關(guān)系為由，拒絕為發(fā)生工傷的勞動者進行工傷賠償。然而，事實上，認為勞動者和發(fā)包方之間沒有勞動關(guān)系的說法是錯誤的。他提醒廣大勞動者，在工作期間要注意保留工資條等記錄，一旦發(fā)生工傷后，如果用人單位拒絕確認勞動關(guān)系，這些都可以成為雙方存在事實勞動關(guān)系的證據(jù)。特別是工資條或發(fā)工資的銀行記錄，這些不但會成為確認勞動關(guān)系的證據(jù)，更是計算工傷待遇的基礎(chǔ)。因為勞動者的勞動報酬除工資外還包括獎金、津貼等，但在勞動合同中一般只約定工資，而往往工資在整個勞動報酬中僅占少部分，如果缺失其他報酬的證據(jù)，在計算工傷待遇時會大打折扣。

　　 律師說法

　　 承包方不同 用工責任也不同

　　 情形一：本單位員工內(nèi)部承包

　　王勝利告訴記者，在實踐中存在大量用工形式的變種，導致用工形式混亂，勞動者發(fā)生工傷后不知道應該和誰確認勞動關(guān)系，合法權(quán)利難以保障。

　　 如果用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給本單位員工，承包方招用勞動者從事勞動，用工責任應由發(fā)包方承擔。

　　王勝利解釋說，由于租賃經(jīng)營（生產(chǎn)）、承包經(jīng)營（生產(chǎn)）的企業(yè)，只是經(jīng)營形式發(fā)生變化，所有權(quán)并沒有發(fā)生變化，法人名稱未變，在與職工訂立勞動合同時，該企業(yè)仍為用人單位一方。承包方相當于代表用人單位與勞動者簽訂勞動合同，在這種發(fā)包形式下的用人單位仍是發(fā)包方，因此一旦勞動者發(fā)生工傷，用工責任仍由發(fā)包單位承擔。

　　 情形二：承包方為企業(yè)員工外的自然人

　　王勝利表示，用人單位以經(jīng)濟合同形式將業(yè)務(wù)發(fā)包給本單位員工外的自然人，如果承包方具備安全生產(chǎn)條件，那么承包方與其招用的勞動者之間存在勞動關(guān)系。而如果業(yè)務(wù)的承包方不具備安全生產(chǎn)條件，那么，承包方招用的勞動者用工責任應由發(fā)包方來承擔。

　　 “因為，用人單位以經(jīng)濟合同承包的形式將業(yè)務(wù)或者項目發(fā)包給本單位員工外的自然人，發(fā)包方有義務(wù)審查選任的承包方是否具備安全生產(chǎn)條件?！蓖鮿倮f，根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應資質(zhì)的單位或者個人的，責令限期改正，沒收違法所得……導致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。

　　 情形三：承包方不具備用工主體資格

　　 如果用人單位將業(yè)務(wù)或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的自然人或其他組織，用工責任應由發(fā)包方承擔。

　　王勝利表示，根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。

　　 “建筑施工、礦山等企業(yè)生產(chǎn)風險較高，對用工主體責任要求較高。因此，法律設(shè)置了用工主體資格的限制，從而限制該行業(yè)的準入從而更大限度的保護用人單位和勞動者。”王勝利說，這里特別說明的是，適用本條規(guī)定的用人單位不僅僅指的是建筑施工企業(yè)、礦山企業(yè)兩類高風險企業(yè)，其他用人單位同樣適用。

　   特別提示

　　 經(jīng)濟承包合同不能代替勞動合同

　　王勝利表示，經(jīng)濟承包合同不能代替勞動合同，經(jīng)濟承包合同中涉及勞動者權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的，應受《勞動法》、《勞動合同法》調(diào)整。

　　現(xiàn)實中，用人單位為規(guī)避用工主體責任，以經(jīng)濟合同形式將業(yè)務(wù)發(fā)包給本單位員工外的自然人。如果簡單認定該經(jīng)濟合同的合法性，那么一旦這種用工形式被生效裁判文書所確認，我國用工制度將受到很大的挑戰(zhàn)。用人單位可以將全部業(yè)務(wù)分開，將每個項目以經(jīng)濟合同形式發(fā)包給本單位員工以外的自然人來規(guī)避用工責任。那么，勞動關(guān)系將名存實亡。

　　王勝利表示，勞動者的權(quán)利義務(wù)規(guī)定多數(shù)具有強制性，經(jīng)濟合同中如涉及勞動者權(quán)利義務(wù)，就不能單純的認定該合同的效力，應結(jié)合經(jīng)濟合同約定的內(nèi)容、承包行為的合法性、用人單位簽訂合同的目的等因素全面衡量、綜合認定該合同效力。從而，更好地保護勞動者合法權(quán)利。（本報記者李華）

“難以確認的勞動關(guān)系”系列報道之四

特殊情形下出現(xiàn)工傷咋維權(quán)？

2012/11/5 中工網(wǎng)——《河北工人報》

　　核心提示

　　一般情況下，勞動者發(fā)生工傷后，只要與用人單位存在事實勞動關(guān)系，就可以認定法律關(guān)系主體，從而維護勞動者的合法權(quán)益。但在現(xiàn)階段，勞動用工形式較為復雜，存在一些特殊的用工形式，例如，有的單位考慮到自身企業(yè)特點，為了節(jié)約成本，雇傭勞務(wù)派遣工，也有一些企業(yè)鉆法律的空子，雇傭?qū)嵙暽?。如果遇到類似用工情形，一旦發(fā)生工傷，勞動關(guān)系難以確認，勞動者往往不知向誰主張權(quán)利。

　　 原單位放長假 職工再就業(yè)遇工傷

　　 案情回顧

　　 遭遇車禍死亡勞動關(guān)系確認難

　　 2011年初，宋某因原單位放長假，便應聘到某紡織品公司工作，雙方僅僅口頭約定了宋某的工作內(nèi)容，以及每月工資，沒有簽訂書面勞動合同，公司也沒有為其繳納各項社會保險。

　　 2011年底，紡織品公司老板找了一輛躍進輕型貨車，安排宋某隨車把貨送給買家。送完貨回來時，宋某乘坐的貨車在高速公路行駛時，因遭遇車禍，最終，坐在副駕駛的宋某在車禍中死亡。

　　 經(jīng)過勘驗現(xiàn)場后，交警出具了的《道路交通事故認定書》中，認定事故雙方駕駛?cè)素撌鹿实耐蓉熑?，死者宋某無責任。

　　事故發(fā)生后，宋某所在紡織品公司老板認為，宋某與原單位還存在勞動關(guān)系，并不能算其公司員工，另外，宋某在其公司工作，主要是提供技術(shù)服務(wù)，勞動報償按天給付，從招用宋某到發(fā)生事故這七個月的時間里，宋某有事就來，沒事可以回家，并不是全日制職工，加上雙方?jīng)]有簽訂勞動合同，所以不存在勞動關(guān)系，只能屬于勞務(wù)聘用關(guān)系。

　　 因此，僅支付了3000元火化費用，該紡織品公司就對此事再也不聞不問。

　　 專家說法

　　 雙方存在事實勞動關(guān)系不容更改

　　石家莊市工傷職業(yè)病法律援助與研究工作站律師張士謙認為，由于當事人雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，因此，確定勞動關(guān)系是首要任務(wù)。

　　張士謙認為，宋某與原單位存在勞動關(guān)系。事實上，宋某所在單位因市場原因，處于經(jīng)營性停產(chǎn)狀態(tài)，公司員工也因經(jīng)營性停產(chǎn)而放長假，這才導致宋某離開原單位再就業(yè)。按照勞動爭議司法解釋，企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待業(yè)人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議的，按勞動關(guān)系處理。因此，張士謙認為，即便宋某與原單位還存在勞動關(guān)系，他與該紡織品公司之間的事實勞動關(guān)系也是不容更改的。

　　另外，對于該紡織品公司老板認為與宋某之前屬于勞務(wù)聘用關(guān)系，張士謙則認為，宋某為該公司提供有償服務(wù)，并接受公司管理，同時，宋某從事的工作是該公司對外業(yè)務(wù)的組成部分，公司以工資的形式向宋某支付勞動報酬，這些都足以證明雙方存在事實勞動關(guān)系。因此，宋某因公外出遭遇車禍，理應認定為工傷，并由該公司支付相應的賠償費用。

　　 退休返聘人員 遇工傷如何維權(quán)

　　 案情回顧

　　 退休后被雇傭不慎受傷

　　李某原是某工廠的職工，2003年，李某從工廠退休。由于李某之前從事的車床工作，技術(shù)水平較高，因此，退休后的李某被另一家公司雇傭。雙方?jīng)]有簽訂勞動合同，僅口頭約定了李某每月工資所得。

　　被返聘兩個月后，李某在工作中不慎受傷，導致左手食指被壓斷。李某認為自己所受為工傷。

　　然而其所在公司確認為李某是被返聘回來的，且雙方?jīng)]有簽訂勞動合同，不存在勞動關(guān)系，李某受傷不屬于工傷，因此不需承擔相應責任。此后，李某就此向勞動部門提出工傷認定申請。但勞動部門卻認定，李某所受的傷害性質(zhì)不視同工傷。

　　李某不服裁決，又向當?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。法院一審后認為，法律并沒有禁止用人單位聘用達到法定退休年齡人員工作。李某與公司存在事實勞動關(guān)系，應當享受工傷保險待遇。
　  專家說法

　　是否已享受養(yǎng)老保險待遇是關(guān)鍵

　　張士謙告訴記者，有勞動部門以“超過退休年齡，與用人單位之間不再具有勞動關(guān)系”為由，認定被返聘的勞動者與用人單位沒有勞動關(guān)系，勞動者受傷后也不能認定工傷。“事實上，無論是《勞動法》還是《勞動合同法》，并沒有規(guī)定勞動關(guān)系中勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡?！睆埵恐t告訴記者，至于判定是否存在勞動關(guān)系，則看其是否已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇。

　　張士謙表示，按照法律規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務(wù)關(guān)系處理。已達到法定退休年齡，未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，與用人單位的用人關(guān)系為勞動關(guān)系，屬于《勞動法》調(diào)整范圍，而這部分人在受到事故傷害或患職業(yè)病時，認定勞動關(guān)系的，應當依法認定為工傷。

　　 實習期間遇工傷 實習生“很受傷”

　　 案情回顧

　　 餐館實習不慎受傷

　　小劉是某高職院校的學生，因為學的是酒店管理專業(yè)，因此，2009年暑假，他和同班的一些同學被學校安排在某酒店頂崗實習。

　　實習時間不長，有一天，在客人用餐結(jié)束離開包房后，小劉像往常一樣進行清理?？墒牵捎诳腿擞貌蜁r不小心將菜湯灑在地上，小劉在收拾餐桌時，不慎踩到菜湯滑到，造成左手手指骨折。

　　 盡管經(jīng)過一段時間的治療后，小劉的手指痊愈了，沒有留下后遺癥，但是，治療期間他總共花費了近4000元醫(yī)療費。

　　小劉拿著醫(yī)院的醫(yī)療費用清單，找到酒店要求報銷醫(yī)藥費，卻遭到拒絕。該酒店負責人稱，小劉并不是酒店的正式職工，和酒店沒有任何關(guān)系，其受傷是由于自己不小心，并不是酒店造成的，因此，小劉受傷不能算作工傷，酒店也不會承擔任何責任。

　　有知情人士表示，為減少用工成本，企業(yè)有時會雇傭一部分實習生，這些實習生在經(jīng)過短時間的培訓后，就立即和正式員工一樣投入工作，但是由于他們的實習身份，大多數(shù)企業(yè)不會為實習生繳納社會保險、加班費等，這樣就極大地降低了企業(yè)的用工成本。同時，這也就導致一旦發(fā)生工傷等意外，實習生的合法權(quán)益難以保障。

　　 專家說法

　　 可到法院請求人身損害賠償

　　 “大學生到單位實習是一種培訓性質(zhì)的學習，是學校教育的一種延伸?！?石家莊市新華區(qū)勞動人事爭議調(diào)解仲裁委員會辦公室主任張愛軍表示，唯一涉及到大學生實習的規(guī)定是教育部的有關(guān)規(guī)定：“不得安排學生每天頂崗實習超過8小時，不得安排學生加班?！币虼?，即便實習單位支付大學生一定的報酬，這些錢也僅屬于實習補貼、津貼或說勞務(wù)報酬，而非勞動報酬。

　　張愛軍告訴記者，在校生到企業(yè)短期實習，由于他們的學生身份，雙方之間無法認定為勞動關(guān)系，即使實習大學生在工作期間受傷，也不能進行工傷認定。協(xié)商不成時，只能到人民法院請求人身損害賠償。

　　張愛軍認為，為保障大學生實習期間的合法權(quán)益，應該用合同文本的形式嚴格明確學生、學校、用人單位三方的責任與權(quán)利。不但要明確實習期限及工作時間、實習崗位、實習報酬等，還要明確學校和實習單位不得安排學生從事高毒、易燃易爆、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度以及其他具有安全隱患的勞動。此外，還需單獨且詳細約定一旦工作中發(fā)生意外傷害或其他類型傷害的責任承擔問題。（本報記者李華）