崗位試用是否等同試用期

　　【問題】

　　我單位對于新進(jìn)人員按法律規(guī)定執(zhí)行試用期，對于勞動合同期間調(diào)換崗位還規(guī)定了一個崗位試用期限。然而，目前勞動合同法規(guī)定對于同一個勞動者不能有兩次試用期。我們單位這種規(guī)定是不是違法了？我們單位應(yīng)如何應(yīng)對？ 

　　【回復(fù)】

　　根據(jù)《勞動合同法》第十九條的表述，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。但從貴公司的情況來看，只要處理得當(dāng)，“崗位試用期限”被認(rèn)定為“試用期”的情形還是可以避免的。

　　具體的做法為：在員工勞動合同到期的前幾個月，與之簽訂勞動合同變更協(xié)議書，變更內(nèi)容為工作崗位，并告知為調(diào)崗測評，經(jīng)雙方簽字后生效。若員工在隨后的幾個月內(nèi)，能勝任其新的工作崗位，則續(xù)簽勞動合同時，可將新的工作崗位作為勞動合同中工作崗位的內(nèi)容。若經(jīng)過幾個月的測評，發(fā)現(xiàn)該員工并不能勝任新的工作崗位，則續(xù)簽勞動合同時，可保持其原來的工作崗位不變。

　　這里需要注意的是，要避免出現(xiàn)員工不能勝任新的工作崗位就解除勞動合同的情況。如果出現(xiàn)這種情況，崗位試用期就變成勞動合同試用期了，就是違法的。

　　試用考核請?zhí)崆斑M(jìn)行

　　【問題】

　　某員工試用期滿以后，經(jīng)考核發(fā)現(xiàn)并不符合我公司要求，于是公司決定，以不符合錄用條件為由通知該員工解除勞動合同。然而，該員工卻找到我們?nèi)肆Y源部門，主張公司操作違法，公司無權(quán)隨時解除勞動合同，要求公司恢復(fù)勞動關(guān)系，或者向其按照一年工齡一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　到底是公司操作違法了？還是該員工的認(rèn)識存在錯誤？

　　【回復(fù)】

　　首先，貴公司的操作確實(shí)存在違法之處。我們不妨來看《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定：“在試用期間被證明不符合錄用條件”，這里已經(jīng)很明確地說明了適用本條解除勞動合同的一個時間限制———在試用期間。因此，對于貴公司該名員工已經(jīng)用期滿，過了試用期，就不能適用這一條款解除勞動合同了。

　　其次，對于試用期滿以后，如果考核發(fā)現(xiàn)不合格，不能勝任工作的，公司應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《勞動合同法》第四十條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，對其進(jìn)行調(diào)崗或者培訓(xùn)，經(jīng)調(diào)崗或培訓(xùn)，仍然不能勝任工作的，公司可以提前一個月通知員工解除勞動合同，并向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　提醒貴公司，應(yīng)當(dāng)提前進(jìn)行試用考核，在試用期內(nèi)就決定是否正式錄用該員工。否則一旦試用期滿，即使考核不合格，勞動合同也不能以“不符合錄用條件”為由隨時解除了。

　　我們建議，企業(yè)對試用期員工應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行考核，并要求各部門將最終的考核結(jié)果在員工使用期滿前一周上報給相關(guān)部門，以期及時決定是否對試用期員工轉(zhuǎn)正。

　　用好您的兼職工

　　【問題】

　　我公司是一個集團(tuán)型公司，其中一下屬公司在外地聘用了當(dāng)?shù)氐膬扇俗黾媛?，集團(tuán)每月代發(fā)工資，其他有關(guān)合同、社保均沒有辦理。請問這樣用工有何風(fēng)險？如何進(jìn)行控制防范？

　　【回復(fù)】

　　首先，貴公司要確定這兩個人是否已經(jīng)與其他用人單位建立了全日制勞動關(guān)系。所謂的兼職，就是指已經(jīng)與一個用人單位建立了全日制勞動關(guān)系的員工利用工作之余，到另一家用人單位工作的一種情形。因此，如果這兩個人處于無業(yè)狀態(tài)而到貴公司工作，那么就不屬于兼職，而屬于建立勞動關(guān)系了，那么現(xiàn)在貴公司和這兩名員工之間就應(yīng)當(dāng)是事實(shí)勞動關(guān)系，法律風(fēng)險非常大。

　　其次，如果這兩人確實(shí)已經(jīng)與其他用人單位建立了全日制勞動關(guān)系，那么貴公司可以用他們作為兼職工。但需要這兩個人提交本單位同意其外出兼職的證明。因?yàn)楦鶕?jù)《勞動合同法》的規(guī)定，員工與其他用人單位建立勞動關(guān)系，嚴(yán)重影響本單位工作的，公司有權(quán)解除勞動合同。根據(jù)國家的有關(guān)勞動法規(guī)政策，因兼職而給本單位造成損失的，用兼職工的一方要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，如果沒有其原單位同意其兼職的證明，貴公司使用他們將會有一定的風(fēng)險。

　　最后，為了以后不必要的糾紛，用兼職工還是應(yīng)當(dāng)與他們簽訂兼職協(xié)議以明確雙方的權(quán)利義務(wù)。

　　綜上，建議貴公司要求這兩人向公司提交兩份文件，一是他們與他們本單位的勞動合同，一是他們本單位出具的同意他們外出兼職的書面證明。有了這兩份文件，貴公司方可與其簽訂兼職協(xié)議，用他們做兼職工。

　　此外，我們國家是不允許雙重社會保險關(guān)系存在的。如這兩名兼職職工在原用人單位已繳納了社會保險，那么在貴公司就不能再辦理社會保險了。

　　實(shí)習(xí)生是否適用《勞動合同法》

　　【問題】

　　我公司因?yàn)闃I(yè)務(wù)需要，準(zhǔn)備聘用一部分在校大學(xué)生到公司實(shí)習(xí)。請問，這部分實(shí)習(xí)生是否也適用《勞動合同法》？是否一定要簽訂勞動合同？這部分實(shí)習(xí)生在我司工作期間發(fā)生傷亡事故，是否要進(jìn)行工傷認(rèn)定？公司是否要承擔(dān)工傷待遇的支付責(zé)任？

　　【回復(fù)】

　　根據(jù)《勞動合同法》第二條的相關(guān)規(guī)定，該法適用于建立勞動關(guān)系的主體雙方。因此，要適用《勞動合同法》，該主體必須符合建立勞動關(guān)系的主體資格。而《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條規(guī)定，在校生勤工助學(xué)的，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。據(jù)此，貴公司招用在校大學(xué)生實(shí)習(xí)，不屬于建立勞動關(guān)系，也就不適用《勞動合同法》，不一定要簽訂勞動合同。

　　根據(jù)國家及地方的有關(guān)規(guī)定，工傷針對的是建立勞動關(guān)系的用人單位和勞動者。因此，對于不視為建立勞動關(guān)系的在校大學(xué)生實(shí)習(xí)，工作期間發(fā)生傷亡事故，不適用有關(guān)工傷的規(guī)定。這類人員適用的是最高人民法院于2003年公布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的相關(guān)規(guī)定。所以，這部分實(shí)習(xí)生在工作期間發(fā)生傷亡事故，無需進(jìn)行工傷認(rèn)定，貴公司也無需承擔(dān)工傷待遇的賠償責(zé)任。

　　需要提醒貴公司注意的是，有部分企業(yè)在與實(shí)習(xí)生的實(shí)習(xí)協(xié)議中約定：實(shí)習(xí)期間發(fā)生傷亡事故時，由實(shí)習(xí)生本人承擔(dān)責(zé)任，公司不承擔(dān)任何責(zé)任。這一約定屬于免責(zé)條款，與上述最高法院的司法解釋相沖突，應(yīng)屬無效條款。根據(jù)上述最高法院的司法解釋規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。可見，不管雇主是否存在過錯，不管雙方是否存在約定，最終作為雇主的用人單位都是要承擔(dān)賠償責(zé)任的。

　　借調(diào)期間的工傷保險誰承擔(dān)

　　【問題】

　　從去年年初起，丁某由我公司借調(diào)到某廠工作。但是，前不久丁某根據(jù)某廠的要求去某地出差時，發(fā)生了一起交通意外事故，丁某身受重傷。丁某認(rèn)為自己是在出差期間受傷的，應(yīng)當(dāng)享受工傷待遇，某廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險責(zé)任。然而某廠卻說丁某是我公司的職工，這個責(zé)任應(yīng)由我公司承擔(dān)。我公司覺得，職工已經(jīng)借調(diào)到某廠，并是為某廠出差受到傷害的，此責(zé)任應(yīng)該由他們承擔(dān)。請問，我公司的主張正確嗎？職工被借調(diào)期間因工受傷害的，到底應(yīng)該由哪方承擔(dān)工傷保險責(zé)任呢？

　　【回復(fù)】

　　員工因工受傷享受工傷保險待遇，這是員工的法定權(quán)利。我國《工傷保險條例》第14條指出，因工外出期間，由于工作原因受到傷害應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。所以，對于丁某應(yīng)享受工傷待遇是無可非議的。但是，因?yàn)槎∧呈窃诮枵{(diào)期間受到傷害的，應(yīng)當(dāng)由原單位還是借調(diào)單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任呢？對此，《工傷保險條例》第41條作出了明確的規(guī)定：“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法?！备鶕?jù)以上規(guī)定，對于職工借調(diào)期間受到工傷事故傷害的這類情況，應(yīng)當(dāng)由原用人單位來承擔(dān)工傷保險責(zé)任，同時，法律允許原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法，以平衡原用人單位與借調(diào)單位之間的利益。

　　具體到貴公司遇到的情況，貴公司作為原用人單位，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)丁某的工傷保險責(zé)任，但在承擔(dān)責(zé)任后，可與某廠協(xié)商約定補(bǔ)償辦法。

　　因此，針對類似情況，我們提醒用人單位，在發(fā)生員工借調(diào)關(guān)系時，應(yīng)該在合同當(dāng)中全面約定有關(guān)事項(xiàng)，包括借調(diào)員工發(fā)生工傷后的補(bǔ)償辦法等，如果在事情發(fā)生后再協(xié)商，就會出現(xiàn)一些麻煩，甚至?xí)媾R一些風(fēng)險，若事先的借調(diào)合同能全面約定有關(guān)事項(xiàng)，那么這些麻煩和風(fēng)險就是能避免的。所以，為了避免不必要的風(fēng)險，建議用人單位注意借調(diào)合同中的約定。

　　能否不申請工傷認(rèn)定

　　【問題】

　　我公司的一名員工在工作中受傷，由于公司沒有為這名員工辦理工傷保險，因此我們認(rèn)為沒有必要替這名員工向勞動部門申請工傷認(rèn)定。請問，這么做可以嗎？

　　【回復(fù)】

　　工傷認(rèn)定是工傷員工依法享受工傷待遇的前提。根據(jù)《工傷保險條例》第十七條的規(guī)定，無論是否參加了工傷保險，用人單位都應(yīng)當(dāng)為職工申請工傷認(rèn)定；用人單位不按規(guī)定申請的，職工可在一年內(nèi)直接向當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T申請。用人單位未在規(guī)定的時限內(nèi)提交工傷認(rèn)定申請，在此期間發(fā)生符合法律規(guī)定的工傷待遇等有關(guān)費(fèi)用由該用人單位負(fù)擔(dān)。

　　通過分析《工傷保險條例》我們發(fā)現(xiàn)，是否需要申請工傷認(rèn)定、是否進(jìn)行傷殘等級鑒定，取決于是否發(fā)生工傷事件，而不取決于公司是否為員工辦理過工傷保險。是否辦理過工傷保險決定的是員工是否能夠享受工傷保險待遇。

　　因此，建議貴公司替這名員工向勞動部門申請工傷認(rèn)定。

　　工傷員工不是“大熊貓”

　　【問題】

　　我公司生產(chǎn)部員工某某，在3個月前發(fā)生工傷，右手手指受傷，經(jīng)住院治療基本康復(fù)，但手指中的鋼釘還未拔除，已做工傷認(rèn)定，但還未進(jìn)行傷殘等級鑒定，醫(yī)生為其開具的病假條上建議進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓しN工作。公司為其重新安排工作，任職生產(chǎn)安全員，不需要再進(jìn)行體力勞動。公司已電話通知其多次要求來上班，但都被其以上班不利養(yǎng)傷為由拒絕，但實(shí)際上，他在家里幫妻子打理自家診所，對于這種情況公司該如何處理？

　　【回復(fù)】

　　這是一個關(guān)于工傷員工違紀(jì)該如何進(jìn)行處理的問題。

　　實(shí)踐中，我們好多用人單位都對此存在誤區(qū)，錯誤地認(rèn)為工傷員工如同國寶大熊貓，是不能解除勞動合同的，應(yīng)該養(yǎng)著。

　　其實(shí)不然，根據(jù)《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定，對于在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的員工，公司是不能依據(jù)該法第四十條、第四十一條解除勞動合同的。仔細(xì)研讀我們會發(fā)現(xiàn)：首先，工傷員工必須“喪失或者部分喪失勞動能力”，而根據(jù)《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》中的規(guī)定，也就是工傷員工經(jīng)傷殘等級鑒定至少是十級以上，方可適用該條款；其次，這類員工，即使是完全喪失勞動能力的員工，也僅僅是針對《勞動合同法》第四十條、第四十一條受到保護(hù)，對于出現(xiàn)該法第三十九條的情形時，是不受保護(hù)的。

　　因此，可以確定，當(dāng)工傷員工出現(xiàn)嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的情形時，公司照樣可以解除勞動合同。

　　貴公司現(xiàn)在碰到的這個問題，首先我們應(yīng)當(dāng)明確，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)建議的休養(yǎng)期滿以后，員工要想繼續(xù)休息，必須要有相應(yīng)的證明，要么請病假，要么請事假。若既不請假，又拒絕上班的，則可按照公司的規(guī)章制度認(rèn)定為曠工。曠工達(dá)到一定天數(shù)，公司完全可以依法予以辭退處理。

　　麻煩的工傷認(rèn)定

　　【問題】

　　我公司存在一個特殊情形，即公司生產(chǎn)區(qū)與宿舍區(qū)緊鄰，同屬一個廠區(qū)。近期，我公司一名生產(chǎn)操作工在非工作時間被公司的叉車給撞了，那么，請問這種情況的員工是否屬于工傷，我公司該如何處理此事？

　　【回復(fù)】

　　對于這個問題，我們首先要明確的是哪些情形會被認(rèn)定為工傷。根據(jù)《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定，非工作時間發(fā)生的傷亡事故，是否會被認(rèn)定為工傷存在比較大的不確定性，需要看具體情形方可確定。

　　就貴公司這種情形，還是要分情況而定，如果是非工作時間非工作地點(diǎn)非工作原因受傷，那肯定不能認(rèn)定為工傷，應(yīng)當(dāng)按照人身侵權(quán)處理，單位按照最高法院關(guān)于人身損害賠償?shù)挠嘘P(guān)司法解釋承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果是非工作時間但在工作地點(diǎn)從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作而受傷，或者是上下班途中，發(fā)生的這起事故，則屬于工傷，單位應(yīng)當(dāng)按照《工傷保險條例》為其申報工傷認(rèn)定，給予該員工工傷待遇。

　　因此，貴公司應(yīng)當(dāng)先行搜集有關(guān)證據(jù)，搞清到底是什么情形，再根據(jù)具體情形進(jìn)行處理。當(dāng)然，由于公司申請工傷認(rèn)定有一個月的時間限制，所以貴公司也可以將有關(guān)材料搜集好以后向有關(guān)部門提出工商認(rèn)定的申請，由工傷認(rèn)定部門確認(rèn)該種情況是否屬于工傷。

如何合法“挖人”

　　【問題】

　　我公司目前遇到一件比較棘手的事：我們打算從同行伙伴(非直接競爭)“挖”一個人，此人非常希望加盟，但是與原單位的勞動合同還未到期，目前他只是口頭提出辭職，但無奈對方不肯放。應(yīng)該如何處理比較合適？如果勞動合同未寫明違約責(zé)任的，候選人提交書面辭職申請，是不是即使對方堅(jiān)持不放，我們也可以錄用(包括簽訂合同、繳納各項(xiàng)保險)？如果明確寫明違約責(zé)任的，候選人及我們該如何應(yīng)對？ 

　　【回復(fù)】

　　現(xiàn)代社會企業(yè)間的競爭日益激烈，企業(yè)的“挖人”現(xiàn)象和員工的跳槽現(xiàn)象也屢見不鮮。但“以法律為準(zhǔn)繩”應(yīng)該是企業(yè)減少用工風(fēng)險，免除不必要損失應(yīng)該遵循的原則。

　　《勞動合同法》第三十七條規(guī)定：“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同?！边@是對勞動者單方解除勞動合同，提出的程序要求和條件要求。因此，如果貴公司的候選人與原單位的勞動合同中，沒有對勞動者單方解除勞動合同附加其他約定的話，勞動者在行使單方解除權(quán)的時候，只須提前30日書面通知原單位，并不需要征得原單位的同意。

　　但要注意30日的期限是強(qiáng)制規(guī)定的，貴公司不能馬上錄用，應(yīng)當(dāng)在30日期滿后采取錄用手續(xù)。否則，該候選人與原單位仍存在勞動合同關(guān)系。

　　《勞動合同法》第九十一條規(guī)定：“用人單位招收尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！薄哆`反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第六條規(guī)定：“用人單位招收尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，除該勞動者承擔(dān)直接賠償責(zé)任外，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失總額的百分之七十。向原用人單位賠償下列損失：(一)對生產(chǎn)經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失；(二)因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失。”只要用人單位招用了未與其他單位解除勞動合同的勞動者，且因此造成了經(jīng)濟(jì)損失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。一旦該候選人在沒有解除原勞動關(guān)系時被貴公司錄用，并且給原公司造成了經(jīng)濟(jì)損失，貴公司的用人成本就會大大上升。

　　勞動合同的違約責(zé)任，是指勞動合同當(dāng)事人因過錯而違反勞動合同的約定，不履行或不完全履行勞動合同的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

　　如果勞動合同沒有明確約定違約責(zé)任，原公司要追究該候選人的法律責(zé)任的話，應(yīng)該對候選人給公司造成的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行舉證。否則就不能要求候選人承擔(dān)違約責(zé)任。但是離職不等于違約，貴公司欲順利且合法地“挖”到該候選人，該候選人應(yīng)該依法“正當(dāng)離職”。

　　無固定期限勞動合同能不能解除

　　【問題】

　　根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，如果簽訂無固定期限勞動合同，在一般情況下公司是不能與勞動者解除勞動合同的。那么，在什么特殊情況下可以解除勞動合同呢？

　　【回復(fù)】

　　無固定期限勞動合同和固定期限勞動合同在解除勞動合同方面并沒有任何區(qū)別。二者的區(qū)別是在勞動合同的終止方面，即固定期限勞動合同可以到期終止，而無固定期限勞動合同不存在到期終止的情形。這是就勞動合同方面，二者存在的惟一區(qū)別。

　　根據(jù)《勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條的規(guī)定，這些解除勞動合同的規(guī)定適用于“勞動者”，并未限制為“簽訂固定期限勞動合同的勞動者”。同時，依據(jù)這些條款解除的是“勞動合同”，而不是“固定期限勞動合同”。根據(jù)該法第十二條的規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。因此，前述幾個解除勞動合同的依據(jù)同樣適用于無固定期限勞動合同。

　　因此，無固定期限勞動合同并非不能解除，只要符合法律規(guī)定的情況，公司完全可以解除這樣的勞動合同。

　　公司能否隨意辭退持假文憑的員工

　　【問題】

　　我公司一年多以前通過嚴(yán)格的應(yīng)聘程序招聘了一名員工王某，并與其簽訂了為期3年的勞動合同。合同履行一年多后，我公司在無意當(dāng)中發(fā)現(xiàn)王某在應(yīng)聘時用了假文憑，他原是專科生，在應(yīng)聘時偽造了一個本科文憑。雖然其實(shí)際能力并不差，在試用期間受到領(lǐng)導(dǎo)的多次表揚(yáng)，但我公司認(rèn)為其對公司不誠實(shí)，因此想辭退該員工。

　　請問，在這種員工完全勝任工作，而且雙方簽訂了勞動合同的情況下，可否以員工用了假文憑為由隨時解除勞動合同？同時，在解除勞動合同時，我公司是否要支付其補(bǔ)償金？

　　【回復(fù)】

　　使用假文憑從本質(zhì)上說是一種欺詐行為。《勞動合同法》第二十六條規(guī)定：采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同，為無效合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。同時，該法第三十九條規(guī)定，因員工原因，按照第二十六條的規(guī)定致使勞動合同無效的，公司有權(quán)隨時解除勞動合同。而勞動部《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第十八條對勞動合同中的欺詐作了如下定義：“欺詐”是指：一方當(dāng)事人故意告知對方當(dāng)事人虛假的情況，或者故意隱瞞真實(shí)的情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的行為。從遇到的情況來看，貴公司在認(rèn)為王某確實(shí)有該文憑的情況下，才作出了錄用決定。王某故意隱瞞真實(shí)情況的行為使單位作出了違背其意愿的錯誤表示。所以，王某在應(yīng)聘過程中的做法是欺詐行為。

　　因此，當(dāng)貴公司發(fā)現(xiàn)員工因使用假文憑而受聘，同時又不能容忍這種欺詐行為時，可以以《勞動合同法》第三十九條為由解除與該員工的勞動合同，并且無需支付任何補(bǔ)償。

　　當(dāng)然，貴公司需要有充分的證據(jù)證明在錄用王某時，貴公司并不知道其本科文憑為假，并且據(jù)此錄用了王某。否則，如果該員工對于貴公司以假文憑為由解除勞動關(guān)系有異議，并根據(jù)《勞動合同法》第二十六條中“對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認(rèn)”的規(guī)定，向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。那么，貴公司將面臨敗訴的風(fēng)險。

　　在此，我們提醒所有的用人單位，在平時的人事管理中，要注意證據(jù)的搜集，在作出任何人事決定之前，都要有充分的證據(jù)證明這樣的決定是合法合理的，這樣才能最大限度地避免勞動爭議的出現(xiàn)。

做好你的規(guī)章制度

　　【問題】 

　　我單位建立了一些規(guī)章制度，其中有一條是：工資屬于公司機(jī)密，員工之間不得相互打聽，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，給予打聽者扣除工資、說出者扣除工資的處罰。

　　不知道這條制度是否有違反法律法規(guī)？對用人單位來說，規(guī)章制度內(nèi)容的設(shè)置要注意哪些問題？

　　【回復(fù)】

　　實(shí)踐中，很多單位將薪酬作為公司的商業(yè)秘密，規(guī)定員工之間不能相互打聽，否則就給予處分。類似貴公司這種規(guī)定在實(shí)踐中是比較多的。對于這類規(guī)定，法律并沒有禁止。因此，并不違反什么法律法規(guī)。

　　需要提醒貴公司注意的是，企業(yè)給員工經(jīng)濟(jì)處罰，以前都是以《企業(yè)職工獎懲條例》作為法律依據(jù)的。但是，這個條例已經(jīng)在2008年年初被廢止了。換句話講，現(xiàn)在企業(yè)對員工進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰已經(jīng)沒有任何法律依據(jù)了。反倒是，依據(jù)我國的《行政處罰法》的規(guī)定，企業(yè)并無經(jīng)濟(jì)處罰的權(quán)限。因此，企業(yè)在日常管理過程中應(yīng)當(dāng)慎用經(jīng)濟(jì)處罰的方式。

　　企業(yè)在實(shí)際操作中，對于規(guī)章制度內(nèi)容的設(shè)置要注意如下幾個方面：

　?、俸戏ê侠?。就是要符合《勞動合同法》第四條的規(guī)定，這是企業(yè)規(guī)章制度能夠被法律認(rèn)可的大前提；②具有可操作性。不具有可操作性的條款對企業(yè)來說沒有比有更好，比如很多企業(yè)規(guī)定：“員工不遵守執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)合理指示的視為一般違紀(jì)”，何謂“合理”？各有各的說法，實(shí)際可操作性極弱。企業(yè)一旦按照此條款操作，往往引發(fā)勞動爭議。因此，規(guī)章制度的條款需要可操作性強(qiáng)的表述；③完備性。盡可能多地考慮生產(chǎn)經(jīng)營、員工管理中可能發(fā)生的情況，避免發(fā)生情況后“無法可依”；④邏輯性。特別是在獎懲制度中，對于大錯不犯小錯不斷的員工，采用邏輯遞進(jìn)的懲罰模式，能夠較好地達(dá)到治病救人的效果。

　　履行告知義務(wù)也有技巧

　　【問題】

　　《勞動合同法》第八條規(guī)定了用人單位的告知義務(wù)和知情權(quán)，那么，作為用人單位，我們?nèi)绾温男懈嬷x務(wù)、行使知情權(quán)，才能既合法，又維護(hù)單位的利益呢？

　　【回復(fù)】

　　對用人單位來講，履行告知義務(wù)，可以在登招聘廣告的時候就將需要告知的事項(xiàng)在招聘廣告中寫明，然后保留好招聘廣告。因?yàn)閼?yīng)聘者肯定是先讀招聘廣告然后才會來應(yīng)聘，這就使得招聘廣告成為用人單位履行告知義務(wù)的一個很好的證據(jù)。同時，用人單位也可以在員工手冊的序言部分將這些需要告知的事項(xiàng)列明，公示員工手冊的同時也是在履行告知義務(wù)。

　　用人單位行使知情權(quán)，除了通過面試時的交談可以行使以外，在新員工入職時，也可以要求新員工填寫入職信息表，以獲得與勞動合同有關(guān)的勞動者信息。

　　制度無法協(xié)商確定怎么辦

　　【問題】

　　我公司規(guī)模較小，沒有成立工會，那么公司在規(guī)章制度建立方面，是成立職工代表大會好，還是讓所有員工參與修訂制度好？怎么操作方便？如果員工或職工代表提出公司無法滿足的要求，公司怎么辦？

　　【回復(fù)】

　　從《勞動合同法》第四條的規(guī)定來看，要使規(guī)章制度合法有效，必須經(jīng)過民主程序，即經(jīng)職工代表大會或者全體員工討論，并經(jīng)與工會或職工代表大會平等協(xié)商確定。如果貴公司規(guī)模確實(shí)很小，那么讓所有員工參與修訂會比較好；但如果貴公司規(guī)模并非很小，那么還是成立職工代表大會比較好。

　　如果在修訂制度的過程中，公司與職工方無法達(dá)成一致，就某些條款無法協(xié)商確定，那么該制度就無法公布實(shí)施，原有的舊制度就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。

　　因此，建議在制度協(xié)商確定的過程中，可以將雙方已經(jīng)達(dá)成一致的條款先行確定，并公布執(zhí)行；對于無法達(dá)成一致的條款，可留待進(jìn)一步討論、修改，直至雙方能夠達(dá)成一致。

　　公司名稱和投資者變化對勞動合同的影響

　　【問題】

　　我公司是由美國A集團(tuán)、美國B集團(tuán)、中國某集團(tuán)三方合資的，但公司計(jì)劃今年重組，將變成其中的兩方合資，公司名稱即將改變，其他不變，請問公司變化后：

　　1)是否需要和所有員工重新簽訂新的勞動合同(因公司名稱改變)？

　　2)是否需給所有在職員工N+1的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償(因公司名稱及股權(quán)變化)？

　　3)因公司名稱或股權(quán)變化，員工提出辭職，是否給員工N+1補(bǔ)償？

　　4)公司對員工是否還承擔(dān)其他責(zé)任？

　　【回復(fù)】

　　如果僅僅是公司名稱和投資者變化，并不影響勞動合同的履行，也不存在企業(yè)解散與終止的情況，因此，不符合勞動合同解除和終止的條件，勞動合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。因此：

　　1、既然不影響勞動合同的繼續(xù)履行，那么這種情況下，公司原則上無需和所有員工重新簽訂勞動合同。

　　2、因?yàn)椴淮嬖趧趧雍贤慕獬徒K止，因此根據(jù)《勞動合同法》第四十六條的規(guī)定，也就不存在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膯栴}。

　　3、根據(jù)《勞動合同法》第四十六條的規(guī)定，員工提出辭職，原則上無需支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是，若員工提出辭職的理由是公司存在拖欠克扣工資、未依法足額繳納社保等違法行為的，則公司需要按照一年工齡一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　4、由于不影響《勞動合同》的繼續(xù)履行，因此公司應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行《勞動合同》中約定的公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的所有義務(wù)。