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2012-1-31 16:00:55
刑法第三百八十四條對挪用公款后歸個人使用的具體用途進行了具體的描述。但是,司法實踐中也有挪而未用現(xiàn)象,對此行為該如何處理,刑法理論分歧較大,各地司法機關做法不一,影響了該罪的科學認定。
有觀點認為,只要有挪出公款的行為,就構(gòu)成本罪,使用并非挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件,挪而未用也可能成立挪用公款罪。轉(zhuǎn)載如下: 首先,挪用公款罪侵犯的法益是公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及職務行為的廉潔性。挪用是指未經(jīng)合法批準,擅自使公款脫離單位的行為,故行為人使公款脫離單位后,即使尚未使用該公款的,也屬于挪用。如行為人將公款劃入自己的銀行賬戶,準備日后炒股、買房、賭博等,即使尚未使用該公款,同樣侵犯公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán),也屬于挪用。刑法設立挪用公款罪的宗旨就在于保護公款的占有權(quán)、使用權(quán)不受侵犯,注重的是公款是否被挪出,至于公款是否被實際使用,并不是刑法關心的重點。只要行為人挪出了公款并使公款脫離了單位的控制,就侵犯了單位對該款項的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán),破壞了公款所有權(quán)的完整性,同時也侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性。司法認定中不應等待行為人將挪出的款項使用之后,才確認危害后果的發(fā)生。行為人挪出公款后,即使未來得及實際使用,只要具備法律規(guī)定的其他要件,發(fā)生了公款使用權(quán)受到侵犯的結(jié)果,完全可以認定其構(gòu)成挪用公款罪(既遂)。刑法規(guī)定的挪用公款“歸個人使用”,其用意并非要求行為人或使用人實際使用公款,而著重強調(diào)的是行為人將公款挪出的目的,即公款究竟挪作個人使用還是公用;刑法規(guī)定挪用公款罪所要懲罰的是那種將公款挪作個人使用的行為,這種行為與將公款挪作國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體使用的行為是有區(qū)別的:對公款侵害的危險程度不同,立法區(qū)分不同情況作不同的規(guī)定,挪用的公款被用作公用原則上不作為犯罪論處,但是挪用特定款物的,即使挪作公用,也構(gòu)成挪用特定款物罪。 其次,從復合行為理論要求看,使用也非挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件。復合行為要求侵犯兩種以上法益,如搶劫罪既侵犯了被害人的人身法益又侵害了其財產(chǎn)法益、強奸罪既侵犯了被害人的人身法益又侵犯了被害人性的自主權(quán)。而在挪用公款罪中,不存在兩個以上行為對象,因此將挪用公款罪的客觀要件理解為一種復合行為是不正確的,使用并非挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件。公款被挪后的使用,只是對一般情況下挪用公款案件的事實描述,而不是對挪用公款罪犯罪構(gòu)成要件的揭示。雖然從詞義上看,挪用公款罪既要求有挪動公款又要求有使用公款行為,但對使用公款應作如下理解:“挪”是挪用公款罪客觀方面的行為要素,無此行為,則不成立挪用公款罪;“用”不必是一種客觀行為,而是一種目的要素。雖然在實際發(fā)生的絕大多數(shù)案件中,“用”是緊隨“挪”發(fā)生之后的一種伴隨行為,但在特殊的場合,行為人完成了“挪”的行為以后來不及使用公款即案發(fā)。如果能夠查明挪用公款的目的是將公款用于營利活動或者非法活動,則仍然應當按照挪用公款用于營利活動或者非法活動處理;如果無法查明被挪用的公款的用途,但在數(shù)額和時間方面符合法定的條件的,也可能充足挪用公款的構(gòu)成要件。這就是說,挪用行為中的“挪”應理解為挪用公款罪客觀方面的構(gòu)成要素,而“用”屬于該罪客觀方面的超過要素。 再次,從立法宗旨和罪狀表述來看,刑法第三百八十四條將挪用公款后歸個人使用的情形進行具體的描述是就該罪的常見、易發(fā)情形及其社會危害性大小不同而言的,立法之所以將挪用公款歸個人使用區(qū)分為三種類型,并對各種類型的成立條件作不同的規(guī)定,是因為三種具體表現(xiàn)形式下成立挪用公款罪的要求不一樣、社會危害性大小程度不一樣。挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件為國家工作人員利用職務上的便利挪用公款歸個人使用,在此前提下分為三種情況:一是挪用公款進行非法活動;二是挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動;三是挪用公款進行營利活動、非法活動以外的活動,數(shù)額較大,挪用時間超過了3個月。刑法按照公款被行為人意圖使用的用途和實際使用用途的風險大小分為三種情形,其中,行為人挪用公款歸個人使用進行非法活動、營利活動以外的其他活動的情形,在構(gòu)成犯罪的要求上是最嚴格的。也就是說,在這種情形下,不僅行為人挪用公款的數(shù)額必須達到較大標準,而且挪用公款須超過3個月未還。所以,行為人將公款挪出不足3個月,自然是不構(gòu)成挪用公款罪的。至于行為人挪出公款后,公款是否實際被使用,根本就不用再去考慮。如果認為使用行為是挪用公款罪的構(gòu)成要件行為,則無法解決以下兩個問題:第一,明知是挪用的公款而使用的第三人均成立挪用公款罪的共犯,這顯然不妥,因為只有在使用人與挪用人共謀、指使或者參與策劃取得挪用款的,才成立挪用公款罪的共犯。第二,挪用公款進行非法活動構(gòu)成犯罪的,不能實行數(shù)罪并罰,這也不妥。例如,挪用公款后用于販賣毒品的,理應成立挪用公款罪與販賣毒品罪,而不能僅評價為一個挪用公款罪。因為這種情形下,只有當數(shù)額較大的公款挪出超過3個月時,才有必要討論挪而未用的問題。同樣道理,其他兩種情形下,也只有當公款數(shù)額達到一定標準時(挪用公款進行非法活動達到5000元至1萬元,挪用公款進行營利活動達到1萬元至3萬元),才存在討論挪而未用是否構(gòu)成挪用公款罪以及成立挪用公款罪既遂還是未遂的問題。但是,按照公款用途的風險大小劃分為三種不同的情形并不意味著使用行為是挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件,相反,使用行為只是確認用途的資料與根據(jù)。 最后,從最高司法機關堅持的立場來看,1998年4月29日最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條第二款規(guī)定:挪用公款進行非法活動構(gòu)成其他犯罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第(七)項就挪用公款后尚未投入實際使用的行為性質(zhì)作出如下認定:挪用公款后尚未投入實際使用的,只要同時具備數(shù)額較大和超過三個月未還的構(gòu)成要件,應當認定為挪用公款罪,但可以酌情從輕處罰。據(jù)此,挪用公款進行賭博、走私等非法活動的,不僅構(gòu)成挪用公款罪,而且構(gòu)成賭博罪、走私罪等犯罪,應實行數(shù)罪并罰。由此可見,最高人民法院堅持的立場也是使用公款的行為并不屬于挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件。 總之,將公款挪出的行為,才是挪用公款罪的實行行為,使用并非挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件,只是確認用途的資料與根據(jù),挪而未用也成立挪用公款罪。行為人完成了挪動公款的行為,并有證據(jù)證明其目的是將公款用于非法活動的,應認定其構(gòu)成挪用公款罪既遂;行為人完成了挪動數(shù)額較大的公款的行為,并有證據(jù)證明其目的是將公款用于營利活動的,亦應認定其構(gòu)成挪用公款罪既遂;行為人將數(shù)額較大的公款挪至個人控制之下,超過3個月未還,雖無證據(jù)證明其使用公款的目的,仍應認定其構(gòu)成挪用公款罪既遂;而只有在挪的行為本身處于未完成狀態(tài)時,才可以認定未遂。但是,由于公款的用途在決定挪用公款行為是否構(gòu)成犯罪方面起著十分重要的作用,而在挪而未用案件中,被挪出的公款并未被實際使用,應根據(jù)挪用人(使用人)對公款的使用目的來具體確定是否成立犯罪,當然這涉及證據(jù)問題。如果無法確定行為人挪用公款的真實意圖,應本著有利于被告人的原則,推定其為挪用公款進行非法活動、營利活動以外的其他活動。 |
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