摘　要:中國有著深遠(yuǎn)的德治淵源,而法治的發(fā)展在中國則起步較晚。黨的十五大報告首次闡述了“依法治國”的思想,正式確立了建設(shè)法治國家的目標(biāo)。雖然中國法治建設(shè)已取得了初步成果,但我們也應(yīng)該看到這一階段性成果的取得并不是一帆風(fēng)順的。在探究中國法治國家建設(shè)路徑的同時,我們不能忽視制度、體制背后的觀念因素,法律文化是人們頭腦中無形的法,是影響民主與法治進程的重要因素。對于中國的傳統(tǒng)法律文化,我們應(yīng)本著實事求是的原則,分清利弊,取其精華,去其糟粕。

關(guān)鍵詞:傳統(tǒng)法律文化;依法治國;法治理念

現(xiàn)代的“法治”概念是舶來語,不同于中國傳統(tǒng)法家思想的“法治”觀。前者作為一種法律信仰、治國方略,已被現(xiàn)代國家普遍接受并廣泛實踐;后者作為治理國家的手段主要體現(xiàn)其工具價值。從西方社會亞里士多德的法治觀到現(xiàn)代法治理念的發(fā)展,法治內(nèi)涵不斷得到豐富和補充,理論層面上,主要包括民主、正義、自由、平等、人權(quán)、理性、秩序、合法性等幾大要素;制度層面上,要求有完備、健全的法律體系。

中國有著深遠(yuǎn)的德治淵源[1],而法治的發(fā)展在中國則起步較晚。新中國的法制現(xiàn)代化起步應(yīng)該追溯至1979的改革開放,法制作為中國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)議題之一被提到整個國家的發(fā)展日程當(dāng)中。1997黨的十五大報告首次全面闡述了“依法治國”的思想:“依法治國,就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下,依照憲法和法律規(guī)定,通過各種途徑和形式管理國家事務(wù),管理經(jīng)濟文化事業(yè),管理社會事務(wù),保證國家各項工作都依法進行,逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、法制化,使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變,不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變。依法治國,是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略,是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的客觀需要,是社會文明進步的重要標(biāo)志,是國家長治久安的重要保障。”隨后二十幾年的法治發(fā)展,依法治國已經(jīng)取得了顯著成果。1999年的憲法修正案將“依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”寫入憲法, 以根本法的形式確立了依法治國的基本方略; 200年的憲法修正案,規(guī)定了“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯,國家尊重和保障人權(quán)”,確立了私有財產(chǎn)保護和人權(quán)保障的合法地位。依法行政方面,國務(wù)院于2004年印發(fā)了《全面推進依法行政實施綱要》,明確規(guī)定了今后十年全面推進依法行政的指導(dǎo)思想和具體目標(biāo)、基本原則和要求、主要任務(wù)和措施,是進一步推進我國社會主義法治建設(shè)的重要文件。法律制度建設(shè)方面,黨的十五大報告、十六大報告均提出,到2010年形成有中國特色的社會主義法律體系,具體包括七大類法律:憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。[2]到目前為止,中國特色法律體系的基本框架已經(jīng)建立并初具規(guī)模。法治觀念完善方面,在經(jīng)歷了缺失民主與法治的特定歷史時期后,民主政治、人權(quán)保障、公平正義的價值觀逐漸顯現(xiàn)出來,對文明、理性、和平的追求使人們更加深刻認(rèn)識到依法治國的重要意義,法治觀念正在進一步深入民心。

依法治國進程中階段性成果的取得并不是一帆風(fēng)順的。中國有著漫長的封建歷史時期,自給自足的農(nóng)耕經(jīng)濟使得中國的傳統(tǒng)文化得以世代延續(xù)并對社會生活的各個方面產(chǎn)生著深刻影響。中國傳統(tǒng)的法律文化由于受古代諸子百家的影響,表現(xiàn)出豐富性及多樣性,尤其以“禮”為中心的傳統(tǒng)儒家思想,對人們法律觀念的影響一直延續(xù)至今。依法治國有共同的規(guī)律和內(nèi)涵,但不同的國情與不同的法律文化就會有不同的法治實現(xiàn)方式。[3]因而在探究中國法治國家建設(shè)路徑的同時,對于傳統(tǒng)法律文化的研究就顯得尤為必要。我們不能忽視制度、體制背后的觀念因素,法律文化是人們頭腦中無形的法,是影響民主與法治進程的重要因素。對于中國的傳統(tǒng)法律文化,我們應(yīng)本著實事求是的原則,分清利弊,取其精華,去其糟粕。

一、傳統(tǒng)法律文化與法治國家建設(shè)的沖突

中國法律儒家化是中國古代法律制度的特征之一。儒家思想以“禮”為中心,強調(diào)貴賤、尊卑、長幼、親疏有別。“禮”是維持有別的規(guī)范,與國家機器相結(jié)合便成為治國的工具。在治國方面,“禮”的含義更多的是指社會行為準(zhǔn)則,這時,“禮”所起的是規(guī)范作用,“禮”在滿足欲望時,對人們思想和行為加以規(guī)范。但是在現(xiàn)代社會,以“禮”制為中心形成的宗法等級觀念、特權(quán)思想、“人情大于王法”以及“無訟”等法律觀念與現(xiàn)代法治產(chǎn)生了強烈沖突,不利于中國法治國家的建設(shè)。

1.重權(quán)輕法、宗法等級觀念嚴(yán)重

傳統(tǒng)儒家思想中,圍繞家族與階級兩大特征所形成的宗法等級制度在古代社會與法律制度中占有極其重要的地位。在以父權(quán)為中心的家族關(guān)系中,尊卑長幼以及夫妻之間存在著明顯的不平等,這種不平等尤其體現(xiàn)在法律制度中?；旧蠚v代法律都規(guī)定,長輩對晚輩的忤逆不孝行為有懲治權(quán),可以剝奪其人身自由乃至生命權(quán)力,而晚輩不僅沒有異議的資格,更沒有反抗或者自衛(wèi)的權(quán)力。君之于臣與早期的父之于子,都有生殺權(quán)。例如《史記·李斯列傳》中就有這樣的記載,秦二世矯秦始皇詔,賜將軍蒙恬及公子扶蘇死,扶蘇說:“父而賜子死,尚安敢復(fù)請?”,[4]17足以說明長輩與晚輩不平等的法律地位。同樣,夫之于妻也享有法律上的特權(quán)。在男女有別、男尊女卑思想的指導(dǎo)下,妻并不是婚姻關(guān)系中平等的一方,而是婚姻附屬品,一旦違反了三從四德的傳統(tǒng),夫就有以“七出”的權(quán)力來解除婚姻關(guān)系。同時,中國古代法律承認(rèn)貴族、官吏、平民和賤民的不同身份。法律不僅明文規(guī)定生活方式因社會和法律身份的不同而有差異,更重要的是不同身份的人在法律上的待遇不同。貴族和官吏享受法律上的特權(quán),而賤民在法律上則是受歧視的階層,他們不能與良民通婚,也不能應(yīng)試做官。[4]369法律只是特權(quán)階級用以統(tǒng)治人民的工具,他們自己則全然于法律之外,不受其約束,所謂“刑不上大夫,禮不下庶人”。法律對等級制度的極端重視,表現(xiàn)在立法上就是制定了大量有利于特權(quán)階級的特殊規(guī)定。如:八議制度、官當(dāng)制度、上請制度等。

由傳統(tǒng)宗法等級制度導(dǎo)致的家長制及重權(quán)輕法觀念對現(xiàn)代社會依然有深刻的影響。在現(xiàn)代社會中,由家長制導(dǎo)致的包辦婚姻、對子女人格權(quán)利及人身權(quán)利的限制事件依然隨處可見,在文明與法治社會中,父母首先應(yīng)該正確認(rèn)識與子女平等的法律地位,這是建立互敬互愛的良好家庭關(guān)系的前提,也是建立法治國家的基礎(chǔ)。同時,由族長、村長等一些德高望重的人對族內(nèi)或村內(nèi)糾紛進行裁判,實際上起著法官的作用。家長制導(dǎo)致了法律的虛無主義,以家族權(quán)力代替法律裁判的民間潛規(guī)則加劇了民間法與國家法的沖突。

2.重人情輕法律

重人情輕法律的法律文化傳統(tǒng)源于儒家學(xué)說的“親親尊尊”思想。“親親”,就是必須愛自己的親屬,特別是以父權(quán)為中心的長輩,要做到父慈、子孝、兄友、弟恭?！白鹱稹?則要尊敬應(yīng)該尊敬之人,包括皇帝、貴族、長者、師者、有德之人等。古代中國是以家庭為基本單位的等級社會,為維護家庭倫理和等級特權(quán),統(tǒng)治者對于“親親”、“尊尊”思想格外推崇,體現(xiàn)在法律制度上則有親親相容隱的義務(wù)與權(quán)力;子孫可為長輩代刑的傳統(tǒng);對于事出有因、確實情有可原的犯人可以上請,由皇帝定奪準(zhǔn)予緩刑與免刑;在罪犯父母年老無侍,而只有一子的情況下,也可上請免除死刑或延緩流刑以留存養(yǎng)親,除所犯罪為“十惡”,均可以得到準(zhǔn)許等制度。這些制度的設(shè)立均是從人情與倫理的角度出發(fā),旨在維護封建的倫理道德和社會秩序。與此同時,以熟人交往為特征的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會將“親親、尊尊”思想加以變通和擴大,使之超出家庭的局限而適用于整個社會。這種相對固定群體間的社會活動彼此發(fā)生影響,形成一個無形的關(guān)系網(wǎng)絡(luò),人情是這個關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的維系。

“親親”、“尊尊”是人類本性的客觀存在。在有家庭、親屬和熟人關(guān)系存在的社會里,“親親”、“尊尊”是無法被抹殺掉的,也是法律所無法回避的現(xiàn)實狀況。但是,我們不得不承認(rèn),中國傳統(tǒng)法律中“親親”、“尊尊”原則被引申的是“過”而不是“不及”。真理向前邁出一小步就有可能成為謬誤?？陀^地說,過分強調(diào)道德、倫理、親情、義務(wù)的法律文化傳統(tǒng)對于法律的發(fā)展產(chǎn)生了消極影響。在建設(shè)法治國家的今天,人們的法律意識與法治觀念依然十分淡薄,法律的莊嚴(yán)與權(quán)威還沒有深入人心。在明辨事物的是非曲直時,人們往往首先想到的是用道德和情理作為判斷的標(biāo)準(zhǔn),而不是從法律的角度考慮問題。在司法、執(zhí)法實踐當(dāng)中,正當(dāng)合理的自由裁量權(quán)的行使已超出了立法授權(quán)的范疇,托關(guān)系、走后門、以理代法、以情代法現(xiàn)象屢禁不止,有違于司法的權(quán)威性與公正性。道德與倫理是法律淵源之一,我們不是要割裂地看待道德與法律的關(guān)系,更不是要清除所有的“親親”、“尊尊”思想,法律可以適度體現(xiàn)“親親”、“尊尊”,例如可以制定對于老、弱、病、殘者的特殊保護條款等。但是在法治社會中,法律較倫理與人情的地位應(yīng)該是第一位的。法律來源于情理道德,但又高位于情理道德,法律符合于情理道德,但這種情理道德是社會的公共情理道德或公認(rèn)的情理道德,它決不能被私德所抑制。如何協(xié)調(diào)情與法之間的沖突,使他們能夠共同有效地推動社會的發(fā)展,是我們在法治國家建設(shè)中所面臨的一個問題。

3.無訟、賤訟、畏訟的傳統(tǒng)法律思想

中國傳統(tǒng)法律文化中有“無訟”的思想。早在春秋戰(zhàn)國時期,孔子對訴訟就有這樣的評價:“聽訟,吾猶人也,必也使無訟乎!”儒家思想認(rèn)為,“訴訟”為禮所不容、為賢者所不屑,是破壞綱常、攪亂社會的惡舉,并且訴訟的目的是為了尋求個人的私利,這與儒家所倡導(dǎo)的“修身、齊家、治國、平天下”的“天下為公”思想相背離?！霸A師”職業(yè)歷來受人鄙棄,社會地位低下。而且各朝各代都制定法律對訟棍、滋訟進行制裁?？梢赃@樣認(rèn)為,“無訟”是中國古代政治與法律的價值取向。對“無訟”的推崇必然導(dǎo)致“賤訟”觀念的形成,訴訟被認(rèn)為是道德敗壞的行為?！拔吩A”是“無訟”價值觀的另一種形式的表現(xiàn)。畏訟思想形成的現(xiàn)實依據(jù)有兩點:一是統(tǒng)治者對“無訟”的推崇導(dǎo)致各朝各代都制定了嚴(yán)酷的法典和審訊制度以制裁訴訟之人,刑訊逼供被賦予合法性,并且適用原、被告雙方。二是貪官酷吏的肆意勒索,也讓有理無錢的老百姓對訴訟敬而遠(yuǎn)之。

傳統(tǒng)的無訟、賤訟、畏訟思想在我國農(nóng)村仍然表現(xiàn)得非常典型。中國人的鄉(xiāng)土情結(jié)與被動接受外來法治理念而產(chǎn)生的排斥心理,使得現(xiàn)代法治理念在中國的推進十分緩慢。時至提倡現(xiàn)代法治的今天,人們心目中還存有某種程度的賤訟思想,由于怕打官司而被他人恥笑,本應(yīng)該通過法律可以解決的矛盾卻怠而不決,最終給社會留下不安定的隱患。受封建社會“法即刑”觀念的影響,一部分鄉(xiāng)村百姓認(rèn)為法就意味著懲罰,往往視尋求司法訴訟為畏途,不敢尋求法律的救濟,而轉(zhuǎn)投于鄉(xiāng)規(guī)民俗的束服力,這也為民間法提供了生存空間。再有,司法訴訟意味著一定的經(jīng)濟投入,訴訟費用對于現(xiàn)階段中國農(nóng)村的發(fā)展?fàn)顩r來說還是一筆不小的支出。綜上所述,傳統(tǒng)的“無訟”觀壓抑了個人訴訟權(quán)利的實現(xiàn),破壞了法律在人們心目中的威信,對于依法治國的實施弊大于利。同時,現(xiàn)代司法制度具有距離性,對于居住在交通與信息相對不發(fā)達的農(nóng)村地區(qū)的人們來說,它始終是表面上的事物,未能真正走進人們的生活。

二、傳統(tǒng)法律文化對法治國家建設(shè)的促進

法律文化屬于社會上層建筑范疇,雖然國情的差別和時代的特點,產(chǎn)生出諸多各具特色的法律文化,但是法律文化作為文化的一種,也像其他文化一樣,具有歷史的連續(xù)性、繼承性的共同特性,是可以超越國界和時代局限而相互間產(chǎn)生影響的。我們很可能過多地關(guān)注于指責(zé)和批評中國傳統(tǒng)文化中的弊端,而忽視了它的可繼承性價值。傳統(tǒng)與現(xiàn)代并不是決然對立的,依法治國的實現(xiàn)依托于對法律傳統(tǒng)的揚棄和創(chuàng)新,完全割裂中國傳統(tǒng)法律文化對法治的促進功效是不客觀的。因此在揚棄傳統(tǒng)法律文化弊端的同時,我們也應(yīng)努力挖掘傳統(tǒng)文化的合理成分,將中國傳統(tǒng)的思想精華繼承下來,使之為我所用。

1.和諧、中庸的大同世界觀

“中庸”,“和諧”是儒家傳統(tǒng)思想的精髓?！跋才分窗l(fā),謂之中;發(fā)而皆中節(jié),謂之和。中也者,天下之大本也。和也者,天下之達道也。致中和,天地位焉,萬物育焉?！盵5]208“中”的含義是恰如其分、恰到好處,是“度”的衡量標(biāo)準(zhǔn)?！昂汀笔菂f(xié)調(diào)分歧,達成和睦一致。“中”與“和”相輔相成,互為手段與目的。追求和諧,并不意味著否認(rèn)事物之間存在的不同,而是求同存異,尋求共同點使事物達到和諧一致。中國人主張“和為貴”,在一個有序社會組織里,有各種不同行業(yè)、不同才能的人存在,他們各司其職,發(fā)揮不同的作用,各取所需而彼此間沒有沖突,也就是“萬物并育而不相害,道并行而不相悖”的狀態(tài)。和諧、中庸的思想應(yīng)用于法律領(lǐng)域,則要求統(tǒng)治者要尋求各階級不同利益的平衡點,從維護統(tǒng)治階級的長遠(yuǎn)利益與整體利益出發(fā),在立法上適當(dāng)考慮底層的利益,制定相對公平正義的法律;在司法上,則要求公正執(zhí)法、剛正不阿。當(dāng)然,由于歷史局限性和統(tǒng)治階級利益的驅(qū)動,傳統(tǒng)儒家社會并沒有建成公平正義的法律體制,也沒有實現(xiàn)《禮記·禮運》篇中所描繪的和諧、安定、有序的大同世界的設(shè)想。

“和諧”的內(nèi)涵在不同的社會、不同歷史條件下會有所差異,但對安定有序、國泰民安的美好社會的向往始終是人類孜孜以求的目標(biāo)。中庸、和諧的傳統(tǒng)文化對我們依法治國,構(gòu)建法治化的和諧社會仍具有現(xiàn)實意義。黨的十六屆四中全會提出了“構(gòu)建社會主義和諧社會”的目標(biāo),以民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處為特征的和諧社會,充分說明了民主法治與和諧社會的必然聯(lián)系,和諧社會首先是一個法治社會。現(xiàn)代法治的基本特征在于它的公平性與正義性特征。社會主義和諧社會是公平正義得到充分實現(xiàn)的社會,法治通過保障公平正義的實現(xiàn)而促進和諧社會的發(fā)展,社會和諧程度的提高又進一步促進公平正義的實現(xiàn)。從這個意義上說,公平正義的實現(xiàn)程度,又是現(xiàn)代和諧社會與古代和諧社會的區(qū)別之一。

2.德主刑輔,注重人的教化培養(yǎng)在傳統(tǒng)儒家思想中,“禮”的含義十分廣泛。

它可以意味著儀式、禮節(jié),或社會行為準(zhǔn)則。在治國方面,它指的是行為準(zhǔn)則?！岸Y”用于禮節(jié)、禮儀時,有另一種作用,就是文化教養(yǎng)。凡建立起“禮”的地方,就形成“道德”,按“禮”而行的人就是有道德的人,違反“禮”的人就是沒有道德的人。[5]155中國傳統(tǒng)文化非常崇尚有德之人,注重人的教化與培養(yǎng)?！暗隆笔菫榫?、為臣、為子的基本之道,只是內(nèi)涵各有差異。為君要有為君之道,國君對百姓要仁愛,要實施仁政,孔子主張“為政在人”,孟子說“民為貴,社稷次之,君為輕”。同時也要注重百姓的力量,偏離為君之道時,民眾有革命的權(quán)力,民可載舟,亦可復(fù)舟。而臣民的德之道則是要信守禮儀,講究親親、尊尊,親近長輩,尊敬師長,要做到“老吾老,以及人之老;幼吾幼,以及人之幼。”從愛家人推廣到愛其他人,也就是實踐儒家所推崇的“仁愛”理念。上至一國之君,下到庶民百姓,如果人人都能夠重視道德的力量,人人都有仁德之心,那么國家自然就會昌盛、人民就會安康祥和?！暗隆蔽幕糜诜芍贫戎芯褪侵鲝埖轮餍梯o。儒家思想認(rèn)為“德禮為政教之本,刑法為政教之用”,德治是治國之本,國家的治理要靠全民族普遍素質(zhì)的提高,只有自主自愿遵守法律,違反社會秩序后有恥辱感,國家才會達到無為而治的理想狀態(tài)。中國歷代統(tǒng)治者也都非常注重人才的選拔與培養(yǎng)。法律的制定、執(zhí)行、完善均是由人來完成的,人的素質(zhì)高低直接關(guān)系到法律實施的好與壞,關(guān)系到國家的安危與發(fā)展,因而有“名主治吏不治民”,“有治人,無治法”的主張。當(dāng)然后世統(tǒng)治者也逐漸認(rèn)識到道德的局限性,僅靠道德的教化并不能實現(xiàn)理想中的大同世界,孟子認(rèn)為“徒善不足以為政,徒法不足以為自行”,道德的作用是內(nèi)在的,法律的作用則是外在的,只有德與法的互相配合,才能治理好國家,這時中國的傳統(tǒng)德治思想已涵蓋了部分法制思想。

中國傳統(tǒng)的德治思想以及注重對人的教化培養(yǎng)理念對現(xiàn)代社會同樣具有借鑒意義。在建設(shè)法治國家的進程中,黨和國家、政府在堅持“依法治國”的同時,適時地提出了“以德治國”,使“法治”與“德治”并舉。以德治國的提出不是對法治的限制,而是對法治的促進。法律與道德都有追求公平、公正的共性,這些共性使兩者可同時使用,并行而不悖,又可以互相補充,內(nèi)外兼施,克服法治單一性和片面性的缺點,使依法治國起到事半功倍的成效。

三、結(jié)語

傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治國家建設(shè)的沖突反應(yīng)在具體問題上則是民間法與國家制定法的矛盾適用狀態(tài)。民間法在我國民間社會,尤其在經(jīng)濟相對落后的農(nóng)村地區(qū)有廣闊的生存空間。民間法并不是一個正式的法律概念,而是法學(xué)研究用語。這種民間法律習(xí)慣、法律規(guī)則中包含有重要的傳統(tǒng)法律文化和法律制度成分,為我們研究傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代性提供了重要途徑。對民間法的關(guān)注,使法學(xué)研究對象突破了國家制定法的限制,將社會中潛在運行的法律習(xí)慣和規(guī)則納入考察范圍,擴展了法學(xué)研究的視野。但是在對民間法研究的過程中,我們應(yīng)該理順路徑與目的的關(guān)系,正如以德治國是依法治國的促進與保障,對民間法的研究應(yīng)該以研究民間法為途徑和手段,探究中國現(xiàn)實社會影響法治的各種因素,并對其加以理論及實踐的總結(jié),從而探尋一條有利于中國法治國家建設(shè)的新路徑。只有這樣,才會避免在法治與鄉(xiāng)規(guī)民俗的沖突中偏離法治的最終追求。

總之,中國傳統(tǒng)的法律文化是我們寶貴的精神財富。在建設(shè)法治國家的進程中,我們既要大膽地吸收西方現(xiàn)代的法治理念,不斷完善制度性法律文化心理,注重法律價值培養(yǎng),使法律文化心態(tài)由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型;又要對傳統(tǒng)法律文化在新的歷史條件下加以改造,理性地繼承中國傳統(tǒng)法律文化中的精華,打破法律二元文化結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀,尋求觀念與法律制度整合,推動依法治國的不斷完善。

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