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肖瑾律師于2003年加入金杜律師事務(wù)所。在加入金杜之前，肖瑾律師曾任北京競(jìng)天公誠(chéng)律師事務(wù)所律師。肖瑾律師畢業(yè)于對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，取得法學(xué)學(xué)士和法學(xué)碩士學(xué)位。肖瑾律師于1998年獲得中國(guó)律師資格。肖瑾律師的主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)閲?guó)際貿(mào)易法，包括貿(mào)易救濟(jì)、海關(guān)法、WTO爭(zhēng)端解決、國(guó)際貿(mào)易協(xié)定談判等。

【財(cái)新騰訊聯(lián)合出品】（特派華盛頓記者 章濤）美國(guó)、歐盟和日本13日提請(qǐng)WTO要求就稀土出口管制問題將中國(guó)訴至WTO，中國(guó)將和各方展開磋商。美國(guó)在此時(shí)提起此案與1月時(shí)在WTO就關(guān)鍵原材料一案的勝利不無關(guān)系，兩案在法律、邏輯上都多有相似之處。一方面看，這可能會(huì)給中國(guó)在稀土案中造成不利，但另一方面，中國(guó)也可從上次極其類似的案例中吸取教訓(xùn)，更好地應(yīng)對(duì)此次訴訟，以及更加理性地預(yù)期結(jié)果。

金杜律師事務(wù)所的肖瑾律師在國(guó)際貿(mào)易法，包括貿(mào)易救濟(jì)、海關(guān)法、WTO爭(zhēng)端解決、國(guó)際貿(mào)易協(xié)定談判等方面經(jīng)驗(yàn)豐富。自1998年以來，他曾在二十多起反傾銷、反補(bǔ)貼、保障措施案件中代表來自美國(guó)、歐盟、日本的跨國(guó)公司以及中國(guó)企業(yè)應(yīng)訴。在WTO事務(wù)方面，肖瑾律師曾代表中國(guó)政府參加了十余起WTO爭(zhēng)端解決案件，并在某多邊貿(mào)易協(xié)定談判中作為中國(guó)政府的談判律師。

問：在關(guān)鍵原材料一案中，WTO上訴機(jī)構(gòu)在這次裁決中對(duì)專家組7月時(shí)的調(diào)查內(nèi)容有部分不予支持，但仍認(rèn)可最終判斷，此中的邏輯應(yīng)如何解釋？

肖瑾：美國(guó)、歐盟和墨西哥訴中國(guó)對(duì)9種原材料的出口限制措施案的情況比較復(fù)雜，如果不對(duì)案件進(jìn)行充分研究，容易產(chǎn)生理解上的偏差。在這里我簡(jiǎn)單介紹一下該案件的情況。

本案中，美國(guó)、歐盟和墨西哥在專家組階段對(duì)中方提出三大部分的指控，分別涉及9種涉案工業(yè)原材料的（1）出口關(guān)稅；（2）出口配額（3）其他出口管理措施（包括出口配額分配、出口配額招標(biāo)、出口許可證發(fā)放、設(shè)定出口最低限價(jià)）。這些指控包含共計(jì)83個(gè)訴點(diǎn)，即指責(zé)中國(guó)的相關(guān)措施或政策存在83處違反WTO協(xié)議條款的地方。由此可以看出，起訴方采取了“霰彈式”的訴訟策略，其中70多個(gè)訴點(diǎn)集中在第三部分。

針對(duì)起訴方第一和第二部分的指控（即出口稅和出口配額），中方進(jìn)行了積極的抗辯。一方面，中方確實(shí)對(duì)某些涉案原材料采取了出口稅和出口配額措施，而WTO規(guī)則明確禁止此類措施，正面抗辯成功的可能性幾乎沒有。但另一方面，中方在本案中，希望通過援引例外條款，來證明采取這些WTO所禁止的措施是合理的。WTO的根本目的是保護(hù)自由貿(mào)易。例如，《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第11條明確禁止對(duì)出口采取出口配額，因?yàn)槌隹谂漕~會(huì)直接限制產(chǎn)品的出口量，影響自由貿(mào)易。

但是，WTO規(guī)則也通過例外條款來兼顧“非貿(mào)易”的利益，例如保護(hù)資源。根據(jù)《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第20條g款，如果一項(xiàng)出口限制措施為了保護(hù)可用盡的自然資源，則可以采取出口限制措施。但是，該款規(guī)定對(duì)于援引例外條款來證明出口限制措施的合理性規(guī)定了非常嚴(yán)格的條件，首先，出口限制措施的目的必須是為了保護(hù)資源；其次，出口限制措施要“與限制國(guó)內(nèi)生產(chǎn)或消費(fèi)一同實(shí)施”，也就是說，你不能光限制出口，還得限制國(guó)內(nèi)的生產(chǎn)或消費(fèi)。如果僅限制出口，沒有限制國(guó)內(nèi)生產(chǎn)或消費(fèi)，就起不到保護(hù)資源的作用。第三，出口限制措施還不得構(gòu)成“不合理的歧視”或?qū)?guó)際貿(mào)易的“變相限制”。從WTO 18年的運(yùn)作歷史看，其僅在1起案件中完全認(rèn)可被訴方滿足了例外條款的要求，可見引用例外條款的門檻是非常高的。

問：訴訟過程中，為了援引例外條款，中方進(jìn)行了哪些努力？

肖瑾：一方面，有關(guān)部門出臺(tái)了限制國(guó)內(nèi)生產(chǎn)或消費(fèi)的措施，以滿足例外條款的要求；另一方面，中方進(jìn)行了龐大的數(shù)據(jù)搜集工作，向WTO提交了上萬頁的證據(jù)材料。WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)雖然認(rèn)可中方在管理資源、保護(hù)環(huán)境方面做出的種種努力，但是認(rèn)為這些措施的力度還有待加強(qiáng)，因此最終認(rèn)為我國(guó)的配套措施仍不滿足例外條款的要求。

值得澄清的是，在涉案原材料的出口稅和出口配額措施方面，除對(duì)專家組一處條約解釋進(jìn)行了調(diào)整外，上訴機(jī)構(gòu)基本上支持了專家組的結(jié)論，即該兩部分的措施違反了WTO規(guī)則。因此，從這一角度，上訴機(jī)構(gòu)的裁決不存在邏輯問題。

問：中方在本案中的勝利是不是主要體現(xiàn)在對(duì)起訴方第三部分指控的抗辯上？

肖瑾：是的。本案中，起訴方在其前述第三部分的指控中，簡(jiǎn)單羅列了37個(gè)中方措施和13個(gè)WTO條約條款，并僅依據(jù)簡(jiǎn)短、籠統(tǒng)的描述即指控中國(guó)在此方面有多達(dá)70余處違反WTO協(xié)議條款的地方。中國(guó)從案件初始就持續(xù)主張起訴方整個(gè)第三部分的指控不符合WTO《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》（“DSU”）第6.2條的要求，沒有明確指出發(fā)生爭(zhēng)議的具體措施和提供足以明確陳述爭(zhēng)議問題的法律依據(jù)，因此專家組不應(yīng)審理第三部分的指控。

在專家組階段，盡管中方依據(jù)WTO條文和以往的判例，對(duì)起訴方第三部分的指控進(jìn)行了充分的抗辯，但專家組駁回中方的抗辯。專家組的基本態(tài)度是，盡管起訴方的起訴文件寫得不太清楚，但起訴方已經(jīng)通過后續(xù)提交的文件進(jìn)行了澄清，而中方也能夠進(jìn)行充分的抗辯，這說明起訴方在程序方面的瑕疵沒有損害中國(guó)的抗辯能力。

上訴機(jī)構(gòu)推翻了專家組的認(rèn)定。上訴機(jī)構(gòu)指出，DSU第6.2條在WTO爭(zhēng)端解決中有著關(guān)鍵作用，明確指出發(fā)生爭(zhēng)議的具體措施和提供足以明確陳述爭(zhēng)議問題的法律依據(jù)，是起訴方必須滿足的關(guān)鍵要求。美歐墨在訴訟過程中后續(xù)提供的信息不能用于修補(bǔ)其最初指控中的缺陷，而中國(guó)在訴訟過程中展現(xiàn)出來具有為自己辯護(hù)的能力更不能用于證明對(duì)方的指控符合WTO的要求，或者證明中國(guó)的正當(dāng)程序權(quán)利沒有受到對(duì)方指控缺陷的影響。最后，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)定起訴方第三部分的指控存在程序上的瑕疵，進(jìn)而推翻了專家組針對(duì)第三部分指控做出的對(duì)中方不利的實(shí)體裁決。

問：中方在第三部分的抗辯上獲得成功的重要性在哪里？

肖瑾：從實(shí)質(zhì)上看，該部分涉及中國(guó)目前出口配額招標(biāo)和分配，以及出口許可證發(fā)放等多項(xiàng)管理制度，一旦這些管理制度被認(rèn)定不符合中國(guó)在WTO協(xié)定下承擔(dān)的義務(wù)，中國(guó)必須對(duì)這些制度進(jìn)行從上至下的調(diào)整；從形式上看，該部分指控涉及起訴方的大量訴點(diǎn)和中國(guó)大量爭(zhēng)議措施，上訴機(jī)構(gòu)的裁決使得中方成功將第三部分指控排除在專家組審理范圍外，起到釜底抽薪的效果，從技術(shù)層面一舉徹底打掉大部分指控。

上訴機(jī)構(gòu)對(duì)專家組此部分認(rèn)定的推翻，不僅對(duì)本案意義重大，使中國(guó)直接通過打程序贏得多達(dá)70多項(xiàng)的訴點(diǎn)，更重要的是系統(tǒng)地維護(hù)了WTO爭(zhēng)端案件的訴訟要求，明確了起訴方不能試圖采用模糊戰(zhàn)略，為中方的抗辯制造困難。中方在這個(gè)問題上的勝利對(duì)將來的WTO訴訟有著深刻的借鑒意義。本案是中國(guó)首次通過援引DSU第6.2條取得重大程序性勝利，也是WTO爭(zhēng)端歷史上第二起取得類似勝利的案例。

問：此案的調(diào)查、雙方舉證、最終結(jié)果對(duì)未來可能發(fā)生的稀土案到底有多大參考價(jià)值？

肖瑾：稀土與本案涉及的原材料類似，屬于可用盡的自然資源，同時(shí)其開采和生產(chǎn)會(huì)對(duì)環(huán)境造成污染。我國(guó)對(duì)稀土的管理模式與本案9種原材料的管理模式也有一定的相似性。因此，本案的應(yīng)訴方式、專家組和上訴機(jī)構(gòu)的分析對(duì)今后可能出現(xiàn)的稀土爭(zhēng)端有一定參考價(jià)值。

例如：我國(guó)對(duì)稀土也采取了出口配額措施。今后如果中國(guó)希望援引《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第XX（g）條證明其合理性，則本案專家組和上訴機(jī)構(gòu)對(duì)該款規(guī)定的解釋和運(yùn)用具有一定的參考作用。在本案訴訟過程中，中國(guó)為滿足GATT第XX（g）條要求，在證明涉案原材料是可用盡的自然資源、出口限制的主要目的是保護(hù)可用盡的自然資源、國(guó)內(nèi)存在相應(yīng)的自然資源保護(hù)措施以及出口限制是與國(guó)內(nèi)限制一同實(shí)施等方面，都作出了極大的努力。雖然專家組在本案中認(rèn)定中國(guó)對(duì)上述問題的證明程度沒有達(dá)到GATT第XX（g）條的要求，但也因此提示了中國(guó)的相關(guān)措施在哪些方面存在差距，以及彌補(bǔ)這些差距的方向。有人說，起訴方打本案是為了稀土投石問路，我不否認(rèn)這種可能性。但是，在對(duì)方“問路”的過程中，中方也在探索規(guī)則的空間。究竟我們的措施與WTO的要求有多大的差距？應(yīng)該說本案給出了一定的答案。

同時(shí)，我們應(yīng)該一分為二看待WTO在本案的裁決。一方面，本案的WTO裁決對(duì)涉案條約條款進(jìn)行了比較詳細(xì)的解釋，其對(duì)后續(xù)案件具有參考價(jià)值；另一方面，本案的WTO裁決并不直接決定后續(xù)可能出現(xiàn)的稀土爭(zhēng)端的結(jié)果。本案的事實(shí)可能與后續(xù)的稀土爭(zhēng)端的事實(shí)存在一定的差別，例如在產(chǎn)品特點(diǎn)和產(chǎn)業(yè)特征方面、在國(guó)內(nèi)配套措施的力度方面。

記者點(diǎn)評(píng)：

如何應(yīng)對(duì)國(guó)際貿(mào)易中的糾紛，如何更好在遵循國(guó)際貿(mào)易準(zhǔn)則同時(shí)促進(jìn)本國(guó)經(jīng)濟(jì)利益，中國(guó)顯然還處在學(xué)習(xí)曲線上。在輪胎案、關(guān)鍵原材料等多個(gè)案件中的失利對(duì)于一個(gè)加入WTO不算太長(zhǎng)的中國(guó)來說并不稀奇，應(yīng)做的是從前述案例中吸取教訓(xùn)。

但除此之外，稀土案還有更多的啟示。上世紀(jì)80年代初的白菜價(jià)一方面使中國(guó)企業(yè)不得不在低利潤(rùn)中掙扎，社會(huì)承受日益惡化的環(huán)境成本，另一方面也使美國(guó)企業(yè)和下游產(chǎn)業(yè)鏈隨之受到?jīng)_擊，成為雙輸?shù)木置?。目前中?guó)政府已經(jīng)充分意識(shí)到稀土資源和環(huán)境保護(hù)的重要性，也意識(shí)到公平而自由的貿(mào)易為中國(guó)帶來的更多是發(fā)展機(jī)會(huì)而非險(xiǎn)惡陷阱，那么稀土一案不妨成為保護(hù)環(huán)境和通過貿(mào)易而促進(jìn)資源有效配置的新起點(diǎn)。

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