某市登記機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人詢問：《房屋登記辦法》第四十三條在規(guī)定申請(qǐng)抵押權(quán)設(shè)立登記應(yīng)提交的文件時(shí)，并沒有將國有土地使用權(quán)證包括在內(nèi)。而《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十二條規(guī)定：辦理房地產(chǎn)抵押登記時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)提交國有土地使用權(quán)證、房屋所有權(quán)證或房地產(chǎn)權(quán)證。那么，是否可以理解為：在《房屋登記辦法》實(shí)施后，在房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立登記時(shí)，當(dāng)事人不再需要提交國有土地使用權(quán)證？
金紹達(dá)：《房屋登記辦法》第四十三條沒有直接將國有土地使用證（建設(shè)用地使用證，下同）作為申請(qǐng)抵押權(quán)設(shè)立登記時(shí)應(yīng)當(dāng)提交的文件，但這并不等于在房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立登記時(shí)，不再需要提交國有土地使用權(quán)證。
　　理由如下：
　　當(dāng)事人申請(qǐng)房屋登記需要提交哪些材料，應(yīng)當(dāng)按照《房屋登記辦法》第九條關(guān)于“房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和本辦法規(guī)定，確定申請(qǐng)房屋登記需要提交的材料”的規(guī)定，由登記機(jī)構(gòu)參照相關(guān)的規(guī)定來確定，而不能簡單地只看該條款的規(guī)定（如《房屋登記辦法》第三十條在規(guī)定新建房屋初始登記時(shí)，所列的應(yīng)當(dāng)提交的材料并未包括施工許可文件，但由于《房屋登記辦法》第二十二條在規(guī)定房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予登記的幾種情形時(shí)，列入了“未依法取得規(guī)劃許可、施工許可”這一內(nèi)容。因此，也應(yīng)當(dāng)將施工許可作為提交材料之一）。
《房屋登記辦法》第四十三條雖然沒有直接將國有土地使用證列為應(yīng)當(dāng)提交的材料，但該條規(guī)定了“其他必要材料”。 這一必要材料應(yīng)根據(jù)相關(guān)的規(guī)定來確定。
按《房屋登記辦法》第九條規(guī)定，在確定申請(qǐng)房屋登記需要提交的材料時(shí)“應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和本辦法”。也就是對(duì)于建設(shè)部所發(fā)的行政規(guī)章，該條只是指“本辦法”即《房屋登記辦法》。據(jù)此，可以理解為不包括《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定。但是，2007年8月30日重新公布的《城市房地產(chǎn)管理法》第四十九條規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理”。這是法律的規(guī)定，人民法院在審查行政行為的合法性時(shí)，對(duì)行政行為適用的法律法規(guī)是否正確，首先看的也是法律的規(guī)定。
此外，在實(shí)際工作中，如果當(dāng)事人將土地使用權(quán)已經(jīng)先行設(shè)定了抵押，按《物權(quán)法》的規(guī)定，除了房屋在土地使用權(quán)抵押時(shí)尚未建造者外，應(yīng)視為房屋也已一并抵押。但由于目前大部分地區(qū)房、地登記的機(jī)構(gòu)仍然分設(shè)，如果當(dāng)事人不提交國有土地使用權(quán)證，房屋登記機(jī)構(gòu)對(duì)土地使用權(quán)已經(jīng)設(shè)定了抵押這一情況并不了解，房產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)為之登記的抵押權(quán)就客觀上成了順位在后的抵押權(quán)。
　　因此，應(yīng)當(dāng)把國有土地使用權(quán)證作為辦理抵押權(quán)設(shè)立登記時(shí)應(yīng)提交的材料。